作者简介：
　　薛起堂，国家发改委PPP专家库专家、财政部PPP专家库专家、中国政法大学PPP研究中心专家委员会专家、中国人民大学兼职教授、北京市律师协会PPP专家组组长、北京市惠诚律师事务所PPP中心主任。
　　作为长期从事政府和社会资本合作项目（以下简称PPP项目）法律服务的律师，对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）从法律方面提出一些意见。本文对《条例》中合法、合理的条款不再提出褒扬，只对《条例》中个人认为应该修改、完善和缺失的部分提出意见。

　　一、总体方面

　　1、《条例》内容不够完善。

　　根据我国法律、法规的通常做法，条例的内容应该比法律的规定更为细化、具体，更具有可操作性，从此角度审视，该《条例》内容不够具体、完善，一定程度上缺乏实际应用中的可操作性。

　　2、《条例》名称偏长。

　　建议将条例名称直接修改为《公共领域政府和社会资本合作条例》，基础设施和公共服务领域在实践中很难区分，且区分意义不大，都属于公共领域，故可以将《条例》直接称为《公共领域政府和社会资本合作条例》，更简单明了。

　　二、法律适用问题

　　1、《条例》未明确上位法。

　　按照立法惯例，条例一般应明确依据某部法律制定，还应明确适用范围，而本《条例》中未体现相关内容。

　　2、应明确政府在选择社会资本方时适用《政府采购法》。

　　《条例》未明确PPP项目的法律性质，PPP项目政府在选择社会资本方时应该适用政府采购法或是招投标法的问题未明确。在《条例》第十三条中规定：“政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”。第十五条也提到了竞争性谈判文件。根据这两条的规定，可推理出《条例》规定PPP项目采购适用的是《政府采购法》，因为竞争性谈判是《政府采购法》中规定的政府采购的一种方式。PPP项目属于政府采购，是政府采购了社会资本方，由社会资本方提供服务，属于广义的政府采购服务。但PPP项目采购不同于传统的政府采购服务，PPP项目一般都包含了建设工程的内容，根据《政府采购法》第四条的规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。所以实践中，PPP项目采购既使用《政府采购法》又使用《招投标法》，导致PPP项目采购适用法律混乱。因此，《条例》对此应予明确，PPP项目采购属于政府采购，应该适用《政府采购法》。

　　3、PPP项目不应使用竞争性谈判方式采购。

　　竞争性谈判方式采用的是最低价评标法，一般适用在政府采购简单的、金额不大的货物或服务中。但是PPP项目涉及金额都比较大，而且项目内容都比较复杂，应该采用综合评标法，价格只能是综合评分的一部分。如果使用竞争性谈判方式采购，容易造成低于成本价中标（成交），故PPP项目采购不适宜采用竞争性谈判的方式。

　　三、征求潜在社会资本方意见的规定有所不妥

　　《条例》第十条最后一款规定：“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。”《条例》第六章第四十四条的处罚规定中也专门规定，拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见的还要接受处罚。笔者认为此项规定不妥，实施方案不应当征求潜在社会资本方的意见。一是征求意见会导致政府方在中标结果公布以前私下接触潜在社会资本方，违反公开招投标的规定；二是政府方私下接触社会资本方容易造成串通招投标；三是实践中，征求潜在社会资本方意见不公开进行，只邀请特定的投资人参加，对其他的潜在社会资本方不公平。征求潜在社会资本方意见的目的是政府对PPP项目的市场测试，担心社会资本方对PPP项目投资不积极。如果PPP项目准备充分、运作规范，又采用公开招标的方式，就会吸引大量的社会资本方参与，市场测试是没有必要的。因此，建议去掉征求潜在社会资本方意见的规定，如果必须保留也应该采用公告公开的方式征求潜在社会资本方意见。

　　四、实施方案要统一

　　《条例》第十一条规定了PPP项目的实施方案和财政承受能力，没有明确规定“物有所值评价”，但条款内容包含了物有所值的含义。实践中，大量的PPP项目存在虚假的物有所值评价的问题，但“物有所值”是PPP项目的基础，在PPP项目中确实很有必要，故《条例》对物有所值评价应该有所约定。现在的PPP项目《物有所值评价》、《财政承受能力论证》、《实施方案》这三个文件，实践中经常是在一起评审，故这三个文件没必要再分开编制，将三个文件合并成一个，统一都放在《实施方案》里，既方便操作又符合实践。

　　五、对实施方案要增加专家评审程序

　　《条例》第十二条规定了对实施方案的联合评审机制，规定了政府应组织有关部门对实施方案进行联合评审。此处规定的有关部门一般是政府的相关部门，本条没有明确实施方案需要相关的专家评审。实施方案是PPP项目的核心文件，项目后面的招标文件和项目合作协议的主要内容都要在实施方案中明确。实施方案内容涉及法律、财务和行业专业知识，需要相关专家参与评审。《条例》第十二条第一款建议修改为：“合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门并聘请法律、财务、行业专家就方案的合法性、合理性展开评估，对合作项目实施方案进行联合评审。”

　　六、严格执行“两招并一招”的规定

　　《条例》第二十四条规定：“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”。此种规定容易导致PPP项目规避招投标，进行暗箱操作，进而影响PPP项目采购的公开、公平性。PPP项目采购应参照《招投标法实施条例》规定的“两招并一招”的规定执行。建议改为：“已通过招标方式选定的社会资本方在实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务中，依法能够自行建设、生产或者提供的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”。

　　七、项目公司的股权可以有条件转让

　　《条例》第二十六条规定了在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。这一规定不但不合理，还会导致PPP项目建设不顺利。因为按照规定，PPP项目前期的项目资本金只占整个项目总投资的百分之二十至三十左右，剩下的百分之七十至八十都是靠融资解决的。PPP项目的融资基本上需要用项目公司的股权做质押担保才能做到，如果项目公司的股权在建设期不允许转让，项目公司就很难融到资，项目建设就很难完成。况且，PPP项目后期如果进行资产证券化也需要用到股权。故此，《条例》第二十六条第一款建议改为：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权，但是以融资为目的的，经政府实施机构认可的除外。

　　八、管辖的约定需要修法才能实现

　　《条例》第四十条约定：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。由此可见，《条例》将PPP项目合作合同列为民事合同，发生纠纷可以适用民事诉讼或仲裁。将PPP项目合作合同列为民事合同反应了PPP项目的本质，并且有利于PPP项目的推广和实施。然而，2015年5月1日新实施的《行政诉讼法》规定，政府特许经营协议发生纠纷要进行行政诉讼。现在的PPP项目合同大部分都涉及有特许经营条款，因此，《条例》如果规定PPP合作项目协议履行发生纠争议可以申请仲裁或者民事诉讼，就会同现行的《行政诉讼法》产生冲突。只有《行政诉讼法》做相应的修改，才能达到此款规定的目的，因为《行政诉讼法》是上位法，效力高于《条例》。

　　九、《条例》不能溯及以往

　　《条例》第四十九条规定：“采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。”，此条的规定违反了法不溯及以往的法理精神，法律、法规颁布实施后，只能对以后的项目有约束力，现在的条例不能约束以前的PPP项目。

　　十、《条例》还应增加的条款

　　1、PPP项目融资的规定。

　　PPP项目融资是PPP项目的重要组成部分，《条例》应该对此做出相应的规定，如融资方式、资产证券化等规定。

　　2、PPP项目土地使用权的规定。

　　PPP项目大部分涉及建设内容，涉及项目用地，而现行的土地使用权的相关规定同实践中PPP项目中的操作不统一。《条例》中应明确，PPP项目涉及到的土地使用权具体如何处理，以解决现实中存在的矛盾。

　　3、对社会资本方的资格要求。

　　对社会资本方的定义、条件应该做出相应规定，如当地政府的控股国有公司及政府的融资平台禁止投本地的PPP项目的规定等。

　　4、项目公司的相关规定。

　　项目公司是PPP项目融资、建设、运营的主体，需要对其做出相关的规定。如项目公司的注册资金应该同PPP项目资本金数额一致、投标人的联合体成员在项目公司成立时必须作为项目公司的股东、非联合体成员不得在项目公司成立时作为项目公司的股东等规定。