来源：PPP知乎和北大法律信息网（北大法宝）。PPP知乎

　　【开篇寄语】
　　政府与社会资本合作（PPP）模式虽兴起于近年，但基础设施与公用事业特许经营模式在我国的发展却长达三十余年，特许经营是典型的PPP模式。黄华珍律师整理分析了过去三十年我国基础设施特许经营（PPP）司法案例，以最高人民法院和各级高级人民法院的案例为核心，探索基础设施特许经营（PPP）纠纷产生原因、争议焦点，总结法院司法裁判规则，以史为鉴，在此基础上反思当前PPP项目前期筹备、缔约以及执行阶段应注意的问题，以期为当前PPP项目实操提供参考。本专栏所展示内容已收入《规则与适用——特许经营（PPP）裁判规则解读与适用》一书，该书由黄华珍律师撰写，即将由北京大学出版社出版。

　　作者简介：黄华珍律师，北京德恒律师事务所合伙人。

　　项目用地之合法取得为ppp项目顺利开展的前提和保障，虽然我们发现根据裁判规则，项目用地取得之违法并不必然导致合同无效，人民法院在保护交易的宗旨下通常会慎于宣布合同无效，最高院几则裁判均以行政程序确认相关行为违法作为认定合同无效的前提。但我们观察到相关裁判多为民事裁决，如果适用行政诉讼程序，由于适用法律有所不同，可能会产生不同结果。而且，合同效力之判断是非常复杂的法学问题，裁判者往往具有较大自由裁量权，不排除不同地区不同法官存在不同认识，做出不同裁决的可能性。为避免争议，我们建议ppp项目相关主体高度重视项目用地之合法取得。另外我们发现本案法院适用诚实信用原则认定政府违反“禁反言”原则的裁判思路是很值得关注的。

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　　案例：深圳鹏森投资集团有限公司与成都市锦江区业余体育学校确认合同无效纠纷案【（2012）川民终字第64号】

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　　（1）基本案情

　　2007年1月，经成都市锦江区业余体育学校（以下简称“锦江业余体校”）委托拍卖公司公开拍卖，深圳鹏森投资集团有限公司（以下简称“鹏森公司”）以成交总价1.026亿元取得锦江体育运动场27年特许经营权。2007年1月9日，锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》，约定鹏森公司对锦江体育运动场所有的有形资产和无形资产进行管理，鹏森公司每年须向锦江业余体校缴纳运动场特许经营权出让金240万元。

　　（2）当事人观点

　　本案鹏森公司认为，《协议书》的约定未违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，应属有效。

　　锦江业余体校认为，双方签订的协议书约定，鹏森公司在集体土地上进行非农业工程建设及经营违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的强制性规定因而无效。

　　（3）法院观点

　　一审、二审法院认为鹏森公司在集体土地上进行非农业工程建设及经营违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的强制性规定因而无效；

　　再审法院四川省高级人民法院推翻了一、二审法院的上述观点，转而认定《协议书》有效，理由有三：一是本案并未违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的禁止性规定；二是政府不得违反诚信原则，以其具备缔约基础为由与投资者缔约，后又以其取得案涉土地使用权程序有瑕疵为由，转而推翻该合同的效力；三是即使土地使用权取得违反《土地管理法》，也应当以该“前置物权行为”被纠正或确认违法为前提，而锦江业余体校并未提供相关证据。

　　启示

　　1、建设用地占用农民集体所有土地仅有五种方式，除此之外均不合法。

　　我国土地使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权。根据《土地管理法》等相关法律法规规定，农民集体所有土地仅在以下四种情况下可以成为建设用地：一是兴办乡镇企业；二是村民建设住宅；三是乡（镇）村公共设施和公益事业建设。除此以外，其他情况下，若想使用集体土地作为建设用地，必须先使该集体土地被国家征用，转化为国有土地后，再进行国有土地的划拔或出让。【《土地管理法》第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。】

　　同时《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”也就是说，根据前述法条规定，除了前述四种情形之外，农民集体所有土地使用权出让、转让、出租用于非农建设的，只有一种例外，即符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形可使土地使用权发生转移。

　　本案涉案建设用地在土地权属上仍属于农村集体所有土地，因此，政府应完成土地收储手续后，再交由项目公司。然而，本案中锦江业余体校与村集体经济组织仅签订了土地租赁合同，而没有转化为国有土地，从而导致本案纠纷产生。

　　根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）的规定： “一些地方出现了违反土地利用总体规划和土地利用年度计划，规避农用地转用和土地征收审批，通过出租（承租）、承包等‘以租代征’方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为。对此，必须严格禁止，并予以严肃查处。”可见，国家严令禁止各项非法使用农民集体所有土地作为建设用地的行为，若非因兴办乡镇、建设村民住宅、建设乡村公益设施和公用事业，或兼并重组乡镇企业，占用农民集体所有土地，需履行征地、土地收储手续。

　　2、认定“集体土地上进行非农建设的合同”属于无效合同以“前置物权行为”被确认违法为前提

　　再审法院四川省高级人民法院推翻了一、二审的观点，认定《协议书》有效。其主要观点为：一是在内容上，双方签订的协议书中载明的经营管理内容主要为“体育运动项目和自建体育设施及相关配套服务设施的经营管理”，并未涉及到土地征用、土地性质的变更，不违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条。且锦江业余体校在于鹏森公司签订《协议书》之前已经获得了案涉土地使用权，并已建成部分基础设施。锦江业余体校仅仅是将锦江体育运动场的经营管理权出让与鹏森公司，内容并不涉及土地用途的变更。二是本案系合同纠纷，而获得土地使用权系物权纠纷，系不同的法律关系。即使锦江业余体校在获得案涉土地使用权的过程中违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，从而导致本案《协议书》的效力应重新认定，也应以锦江业余体校的前置物权行为被纠正或被确认违法为前提，现锦江业余体校未提供相关证据，故不具备对《协议书》效力进行重新认定的基础。

　　我们观察到最高法院在“前置物权行为”被确认违法的情况下，均认为在集体土地上进行非农建设的合同属于无效合同。比如最高院在“刘柬与海南通澳经济开发投资有限公司项目转让合同纠纷一案”中认为，“案涉通国用（2000）字第120号土地使用权证已不能证明通澳公司合法取得了该证项下的的土地使用权，故海南省高级人民法院认定通澳公司以该证项下的土地使用权为标的与刘柬签订的《五指山民用机场项目合作转让合同书》无效，并无不当。再如最高院在“天津市宏业达物业发展有限公司与静海县静海镇北五里村民委员会企业兼并合同纠纷一案”中认为：“村委会及宏业达公司未经土地行政主管部门审批许可，私下买卖集体土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定。双方签订的土地使用权买卖协议违反了法律的强制性规定。上述静海县国土资源分局有权对本案有关协议中涉及到土地使用权转让行为的性质作出认定，其出具的调查报告应当作为案件定案的依据。”

　　而本案恰恰是义务土地使用权没有被行政确认违法，因此在民事纠纷中，法院就不能确认特许经营合同无效。

　　3、政府应秉持诚实信用原则，不得以自身职权范围的履约瑕疵主张合同存在效力问题

　　本案涉及到另外一个特别有意思的问题，即政府信用问题，也是目前基础设施与公用事业特许经营投资者最为担忧的问题之一。本案中土地使用权的合法性问题是政府职权范围的问题，即政府应保证土地使用权合法才能授予特许经营权，而实际是政府先授予了特许经营权却以土地使用权不合法为由主张合同无效，是否能够赋予违约方以主张合同无效的权利，本案终审法院作出了否定的判断。

　　王利明教授最近在一次演讲中指出：“合同当事人自己是否可以随意主张合同无效？ ……这就是说，你做出了一个允诺，你就应该受你做出的允诺的约束，不能事后翻脸不认账，怎么有利就怎么说……这样的做法是否违反了禁反言？是否违反了诚信原则？这就是我们需要好好讨论的问题。我一直认为，当事人不能以自己故意违法为理由来主张合同无效，他应当受到合同的拘束，应当受到自己允诺的拘束。这并不妨碍法官可以在合同纠纷审理过程中来审查合同是否无效。我觉得，作出这样一个限制的根本目的还是要维护诚信原则。……对诚信原则维护的重要性不亚于公共利益的维护。”

　　本案中的该类行为可能是PPP实务中经常出现的情形，如果政府以具备缔约基础为由与投资者缔约，后又以其取得案涉土地使用权程序有瑕疵为由，转而推翻该合同的效力，将不利于引导地方政府积极提升自身信用。我们认为本案终审法院创造性地运用合同法诚实信用原则这一帝王条款，虽然诚实信用原则的适用需要结合案件具体情况来看，但是这赋予了法院较强的自由裁量权，我们认为，一旦就特许经营产生纠纷，社会资本方式可以以此为由积极去主张权利的。

　　4、PPP项目相关重点土地政策解读

　　1.PPP项目土地取得的主要方式

　　《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）（以下简称“财金91号文”）第五条规定了特许经营项目用地的几种方式：“特许经营项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以特许经营项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：

　　（一）符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应；

　　（二）不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入；

　　（三）依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”

　　由上可知，PPP项目土地取得的主要方式为划拨、租赁和出让，除了该等传统的取得方式之外，该文还明确规定了“项目投资方和用地者合并实施”的土地使用权实际操作方式，这个需要社会资本方在特许经营项目运作中予以重视。

　　2.关于PPP项目土地使用权作价出资的有关规定

　　财金91号文提到公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应，对在养老服务领域采取政府和社会资本合作（PPP）方式的项目，可以国有建设用地使用权作价出资或者入股建设。《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》和《国务院办公厅关于进一步激发社会领域投资活力的意见》对土地使用权作价出资有了进一步的规定。其中：

　　《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）规定：“对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目，除可按划拨方式供应土地外，鼓励以出让、租赁方式供应土地，支持市、县政府以国有建设用地使用权作价出资或者入股的方式提供土地，与社会资本共同投资建设。《国务院办公厅关于进一步激发社会领域投资活力的意见》（国办发〔2017〕21号）规定：“对可以使用划拨用地的项目，在用地者自愿的前提下，鼓励以出让、租赁方式供应土地，支持市、县政府以国有建设用地使用权作价出资或者入股的方式提供土地，与社会资本共同投资建设。”

　　至此，国有建设用地使用权作价出资或入股的项目范围已经扩大至“对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目”。

　　此外，需要注意的是，国办发【2015】42号文提到以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人。我们认为实践操作中，如果政府想安排国有公司作为政府方出资人，政府方也可以先以土地使用权出资，再将所持有的项目公司的股权无偿转至政府安排的国有公司。

　　PPP项目中的土地问题是很复杂的问题，还包括“能否以PPP项目为单位打包或成片供应土地”、“PPP项目能否与土地收入挂钩”、“土地收储和前期开发能否适用PPP模式”等等，由于相关问题与本案联系不大，我们在此不再赘述。敬请关注其他裁判规则的相关内容。