PPP项目合同之“履约担保和保险”
作者：锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师 方静 律师
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（以下简称“财金[2014]113”）规定履约保障边界条件是项目边界条件（项目合同的核心内容）之一，并认为“履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”。本文将主要针对PPP项目合同中履约保障体系内容进行阐述。
一履约担保
《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“项目合同指南”）将履约担保界定为“为了保证项目公司按照合同约定履行合同并实施项目所设置的各种机制”，这是对“履约担保”的广义解释。我们理解，PPP项目中的履约担保体系包括两个层面，第一层面为中选社会资本/项目公司与政府方之间，第二层面为项目公司与项目其他参与方（主要为施工方、原料供应商、受托运营商等）之间，本文将仅对第一层面履约担保体系进行阐述。
（一）选择原则
PPP项目中的履约担保并非必须，这一点项目合同指南和《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（以下简称“通用合同指南”）都有提及。项目合同指南指出：1、“如果该项目公司的资信水平和项目本身的机制足以确保项目公司不提供履约担保同样能够按照合同约定履约”，2、“且在项目公司违约的情形下，政府有足够的救济手段”，则“可以不需要项目公司提供履约担保”。但结合财金[2014]113将履约担保作为项目合同的核心内容的相关规定，以及已有的PPP项目实践来看，当前的PPP项目几乎都设置了履约担保机制。
根据项目合同指南，履约担保的一般选择原则（包括选择的担保方式和担保额度）包括两点，其一为“所选用的担保方式可以足够担保项目公司按合同约定履约”，即担保的履约威慑力足够；其二为“在出现违约情形下政府有足够的救济手段”，即便于政府方实行违约救济。根据通用合同指南，PPP项目合同中的履约担保事项可以包括“履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等”，为落实上述选择原则，PPP项目合同的履约担保条款通常会明确上述内容。
（二）担保类型
根据项目合同指南及财金[2014]113，以项目所处细分阶段的不同，PPP项目中常见的履约担保类型包括如下几种：
上述担保又可区分为投标竞争担保及履约担保，前者目的在于促使投标阶段社会资本遵循相应的采购竞争规则，即上表中的投标担保；后者存在于项目采购完成合同签订后（即履约阶段），目的在于促使社会资本方/项目公司妥善履约，通常包括上表中2-5项担保。
就上述担保类型应注意以下两点：
首先，上述担保为常见类型，但并非必设，实践中应根据项目特点选择设置相应的担保类型。通常，由于建设期内政府方相对缺乏督促社会资本履约的抓手，通常会设置建设期履约担保；而在运维期，考虑到政府方已开始付费，政府方通常会选择是否设置运维履约担保；对设有前提条件的项目，可选择设置相应担保以促成前提条件的实现；对于移交维修担保，应根据项目具体情况谨慎设置，通常对于设有恢复性大修或要求社会资本履行类似维修责任的项目，针对维修责任的履行及对履行效果的监督，适宜设置移交维修担保，但对未设有相应维修责任的项目，建议区分项目类型决定是否设置移交维修担保（我们还将在稍后的“移交”篇章中对移交维修担保的约定做进一步详细介绍）。
其次，各阶段履约担保的设置应注意各阶段妥善衔接，以构成较为完整的担保体系。
（三）担保方式
1、投标担保
根据《政府采购法实施条例》及相关规定，投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。但《招标投标法实施条例》并未将担保形式限制于此，该条例规定投标保证金可以现金形式提交。
2、履约担保
除投标保证金具有上述特殊性外，履约保证金应为“支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式”，对此，《政府采购法实施条例》、财金[2014]113及财库[2014]215都已明确。
保函是是当前项目实践中应用最为广泛的担保形式。应注意的是，虽然相关规定已明确担保形式包括“金融机构、担保机构出具的保函”，但实际上项目实施机构对保函出具方往往有明确要求，比如“国有大型银行出具的保函”。此外，在部分PPP项目中政府方要求社会资本/项目公司缴纳现金投标保证金和履约保证金，这与《政府采购法实施条例》及相关规定中的“非现金形式”存在冲突。
（四）担保数额
根据上述规定：
1、投标保证金数额应不超过项目预算金额/招标项目估算价的2%；
2、 根据项目类型不同，财金[2014]113及财库[2014]215履约保证金的数额作了区别：（1）适用初始投资总额或中标合同金额（新建项目）/资产评估值（存量项目）的10%，虽未明确规定，但结合全文，该类项目应为固定资产投资项目及投资额较大的服务型PPP项目；（2）对无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。我们理解，上述规定中履约保证金的数额应为履约各阶段所有保证金之和，而非指单一阶段金额。
另外，对于履约保证金的数额，在项目合同中需要关注以下约定：
1、 明确被扣除的担保金额应由担保提供方及时补足恢复至规定金额。为了维持履约担保的效力，PPP项目合同中通常约定在政府方提取履约保证金以后，项目公司限期补足履约担保金额的义务，否则政府方有权从政府付费中予以扣除。
2、 根据项目自身特点，设置根据项目进度相应降低担保金额的机制。
3、 明确提取条件和退还时间、方式。首先，PPP项目合同中关于履约保证提取的约定应注意，导致履约保证规定的提取条件成就时能够保障政府方及时、便捷地进行提取。其次，当社会资本依照合同规定，履行了合同义务，履约担保期间结束后，政府方应当及时将履约保证金退还给社会资本。PPP项目合同对履约担保的退还通常设置如下前提条件：（1）所担保的履约期限届满；（2）下一阶段的履约保函提交后的一定期限内（移交维修保函除外）。实践中，若以现金形式提交履约保证金的，如需提供后续履约担保，通常在PPP项目合同中约定不需要退还而是直接转为下一阶段的履约保证金。
（五）履约保函
作为当前履约担保最为广泛的运用形式的“保函”，法律属性上并不属于我国《担保法》列举的传统担保形式，而属于独立保证的一种，其与传统担保的主要区别在于虽然其产生于基础法律关系，但一旦产生其运行则独立于基础法律关系。这一法律属性的主要依据为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“法释〔2016〕24号”）。
根据法释〔2016〕24号，独立保函“指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，对应PPP项目中的履约保函，即应社会资本请求，由银行或其他担保机构向政府方（通常为项目实施机构）开具的书面承诺，承诺在发生一定事项后根据政府方请求在约定的最高金额范围内付款。应注意的是，正是基于保函的这一属性，政府方向保函开立方申请付款并不依据PPP项目本身的相关法律关系，而仅根据保函载明的审单标准进行单据的表面相符审查即可。
PPP项目中开具的履约保函，在保函本身所载内容上应注意以下几点：
1、 载明据以付款的单据。根据法释〔2016〕24号，单据指保函载明的受益人（通常为项目实施机构）应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表面发生付款到期事件的书面文件；
2、载明最高金额。
3、应至少载明下列事项之一：
（1） 保函载明见索即付；
（2） 保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（3） 根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
二保险
某种意义上，项目风险的合理分配及转移是PPP项目合同的主线，而PPP项目中购买保险并维持其效力是转移风险的重要一环。PPP项目合作期内各方对购买并维持保险的责任分工、各方在保险中所占的角色分配、应购买的合理保险种类、保险覆盖的项目范围、保险获得的风险等问题都是与保险最终与项目风险密切相关的问题。
（一）保险相关当事人
1、投保人
PPP项目合同的约定投保人通常为项目公司。项目合同指南也将“获得项目相关保险”列为“通常由项目公司承担的风险”，作为项目的实施主体，由项目公司购买保险无疑也是最为合适的。同时，PPP项目合同条款中也同时会约定当项目公司未按约定投保时，由政府方自行购买保险，此时投保人为政府方。
2、被保险人
根据《保险法》的规定，“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人”。根据险种的不同，被保险人将出现差异，但项目公司应始终作为被保险人之一，在保险事故发生后享有保险金请求权，根据合同约定的不同，政府方或政府指定机构也可作为被保险人。
（二）保险费的承担
PPP项目合同中应明确项目相关保险费由谁承担，这也通常将影响到项目可用性付费、运维成本的计算。
1、建设期保险费
根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，社会保险费（含工伤保险费）含在建筑安装工程费用中，属于建筑安装工程费用中的规费。根据《 市政工程设计概算编制办法》，建设工程其他费中包括工程保险费。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称“施工合同示范文本”）的规定，工程保险费包括建筑工程一切险、安装工程一切险及专用合同条款中约定的险种。建安费及建设工程其他费是建设投资的重要组成部分，往往作为计算可用性付费的基数。据此，即使项目合同中未明确约定，建设期发生的工伤保险费及工程保险费将最终由政府方承担。除上述保险种类之外的保险费则应由双方在项目合同中上另行约定予以明确。
2、运营期保险费
运营期保险费的承担与项目付费机制密切相关，如为固定运营费的项目，保险费已包含在中选社会资本所投保的固定运营费中，社会资本应在测算报价时提前考虑；除此之外，双方应注意在PPP项目合同中约定运营期的保险费是否包括在运营成本中。
（三）PPP项目中的保险种类
PPP项目中通常购买的保险根据项目阶段的不同而有区别。为转移风险，PPP项目合同中通常设置强制保险方案。项目实践中应注意避免同一阶段所购买保险投保范围重合。
1、 建设期主要保险类型
PPP项目合同中约定的建设期应购买的保险指的是由投保人（通常为项目公司）为项目建设所购买的保险。施工合同示范文本的规定，项目公司作为发包人应当购买的保险包括工程保险，具体指建筑工程一切险或安装工程一切险；工伤保险。此外，项目公司和承包人可以为其施工现场的全部人员购买意外伤害保险，承包人应为其施工设备等办理财产保险。
2、 运营期主要保险类型
不同类型项目在运营期内有不同的保险要求，这种区别在运营型项目与轻运营类项目差别尤其明显。对于运营型项目，如污水处理项目、自来水项目而言，对项目设备的保险尤为重要。通常PPP项目合同中要求购买的保险包括财产一切险、环境责任险、 三者责任险。
3、 主要保险类型简介
（1） 项目公司应当购买的保险
a. 建筑工程一切险或安装工程一切险
工程一切险属于财产险，通常是承保项目建筑/安装因自然灾害或意外事故而造成的被保险人的物质损失以及因物质损失而产生的费用。施工合同示范文本明确本项保险的保险费及其他相关费用由发包人（即PPP项目中的项目公司）承担。
b. 工伤保险
根据《工伤保险条例》及施工合同示范文本，项目公司作为发包人应根据相关规定参加工伤保险，“并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费”
（2） 其他保险
根据相关规定，项目公司对下述保险并无购买的义务，但在PPP项目合同中约定由项目公司购买，或由项目公司督促第三方购买。
a. 意外伤害险
根据《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，施工单位或施工总承包模式下的总承包单位应当购买意外伤害保险；施工合同示范文本规定，发包人和承包人可选择为施工现场全部人员办理意外伤害险。
b. 设备相关保险
根据施工合同示范文本，“除专用合同条款另有约定外，承包人应为其施工设备等办理财产保险”。
c. 第三者责任险
第三者责任险的保险责任范围通常是指与项目工程直接相关的意外事故引起的工地内及邻近区域发生的第三者人身伤亡或财产损失。
d. 货物运输险
投保货物运输相关保险主要是为了转移项目相关的材料和设备在运输途中遭遇损坏或灭失的风险。
e. 施工机具综合保险
施工机具综合保险通常是指在工程建设、安装、运营测试及调试期间，就项目公司选定的承包商自有或其租赁的施工机具的损坏或灭失的可保风险进行投保。
f. 环境责任险
根据《关于环境污染责任保险工作的指导意见》环境污染责任保险是以企业发生污染事故对第三者造成的损害依法应承担的赔偿责任为标的的保险。
（四）维持保险的义务
项目公司作为投保人应当根据项目建设与运营期间的不同需求，按照法律规定以及合同约定及时、有效地为相关当事方进行投保。通常，项目公司购买的保险合同应当覆盖PPP项目的整个合作期间，不得随意缩短保险期间、变更保险种类、保险范围等核心条款，投保的保险金额应根据PPP项目规模合理确定。当发生保险事故时，及时协助受益人进行索赔。
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