作者简介：王辉  江苏义行律师事务所；PPP知乎，您的PPP大百科！

　　近期笔者接触的两个PPP项目在签订PPP项目合同时，社会资本对政府方要求其对项目公司在PPP合同项下义务承担担保责任提出质疑。其中，一个项目是在PPP合同和股东出资协议中，要求社会资本对项目公司的融资义务承担连带担保责任；另一个项目是在PPP项目合同中要求社会资本提交建设期履约保函，保函所担保的范围既包含项目公司的融资义务，也包含项目公司对项目工程的建设期责任。对前者，社会资本认为项目合同已约定融资责任由项目公司承担，再要求其对融资承担连带责任，既缺乏依据也加大了社会资本在项目中的责任；对后者，社会资本认为按照项目合同约定项目的建设由项目公司负责，建设期的履约保证责任理应由项目公司承担，约定由其对建设期承担担保责任，有担保过度之嫌。故社会资本提出质疑，进而要求修改PPP项目合同。

　　在设立项目公司，并由项目公司承担PPP项目实施的情况下，项目公司在PPP项目合同中的义务是否需要再由社会资本承担，或对其全部义务承担担保责任？实务中，政府方和社会资本对此也是各执一词。政府方希望有实力的社会资本承担担保责任，对项目合同的全面履行多一份保障；社会资本则认为之所以成立项目公司，就是为隔离风险。作为项目公司股东，仅应承担公司股东应承担的责任。由其对项目公司的合同义务承担担保责任，既于法无据，也不符合设立项目公司规避风险的初衷。本文拟从项目公司设立及其义务、社会资本的义务角度，对社会资本承担项目公司在项目合同项下义务的担保责任的合理性予以分析。

　　一、从项目公司的设立和PPP项目合同的签署来看，社会资本非PPP项目合同主体，不应承担项目合同主体的相应义务。

　　PPP项目实施中项目公司的设立不是必须，但实务中通常会设立，其目的之一是由其作为项目合同主体，负责项目的实施。财政部、国家发改委相关文件对其在项目中的地位有相应规定。财政部颁布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）在“PPP项目合同指南（试行）”（以下简称《项目合同指南》）中规定：“本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。……社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。” 国家发改委等六部委联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条第一款规定：“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”

　　设立项目公司，通常情况下是由政府方或其出资代表与社会资本共同设立，社会资本是项目公司的主要投资者，是项目公司的控股股东，社会资本与项目公司之间的法律关系是投资人与项目公司的关系，依据公司法规定股东（即社会资本）仅在其出资额的范围内对项目公司承担有限责任。

　　项目公司通过签署PPP项目合同成为合同主体。实务中，PPP项目合同的签署通常有两种方式。一种方式是：在项目公司成立前，先由政府方与社会资本签订投资协议，约定社会资本在规定期限内注册成立项目公司，待项目公司成立后，由项目公司与政府方直接签署正式PPP项目合同。另一种是在项目公司成立前，先由社会资本与实施机构签署PPP合同，在项目公司成立后，再由社会资本、项目公司、实施机构签署PPP合同补充协议，在补充协议中约定，项目公司承继社会资本在PPP合同项下的权利和义务。故项目公司作为PPP项目合同的签约主体，其法律地位为项目法人，具体负责PPP项目的投资、融资、建设和运营维护，并以其全部资产对PPP项目承担责任。

　　在PPP项目中，社会资本的义务主要作为项目公司股东履行足额出资，其非项目合同主体，不应就PPP合同向政府方承担义务。其是否就项目公司在项目合同中义务承担担保责任呢？目前国务院、发改委、财务部等颁布的针对PPP的规章、规范性文件对此没有明确规定。根据我国相关法律规定，“无法定可以依约定”。前述第一个案例中，政府方在PPP项目合同要求社会资本对项目融资承担连带保证责任是有其合理性，具体理由本文后面予以论述。

　　二、项目公司在PPP项目合同中的主要义务，可以通过相关措施予以保障，强制社会资本承担担保责任非必要。

　　项目公司在PPP项目合同中的主要义务包括：投资、融资、建设、运营及维护等。实务中，项目公司的建设、运营与维护义务可以通过项目公司提交履约保函、履约保证金或者保险措施等予以担保。从合同义务履行结果来看，相较于社会资本提供担保，上述措施更能促进项目公司履行义务。从项目建设角度分析可见一斑。如果社会资本具备建设（包括设计、监理、施工等）能力，社会资本会自行组织建设施工。此种情形下，要求社会资本对项目建设承担担保责任缺乏实际意义；如果社会资本不具备建设能力。当项目公司不能或不适当履行合同义务时，社会资本承担担保责任也只是承担赔偿的经济责任。而如果要求社会资本担保的目的仅是要求社会资本承担经济赔偿责任，不如通过扣取项目公司提交的履约保函更直接，从实际操作角度来讲，政府方操作起来更为便利。故项目合同可以约定项目公司按照项目实施的不同阶段分别提交履约保证，如建设期履约保函、运营维护保函、移交期保函等，对其履行义务提供担保。

　　前述第二个案例中，项目合同约定由社会资本提交建设履约保函，并将保函提交时间约定项目公司成立前，项目合同生效之日起，是基于建设履约保函担保责任能够“覆盖”到融资义务全面履行的考虑。但在项目建设由项目公司负责，可以由项目公司提供相关履约保证的情况下，再由社会资本通过保函为其建设责任承担担保责任，似有过度担保之嫌。该案例中关于履约保证的设置，完全可以通过约定由社会资本提交融资保函担保项目公司融资义务的履行；由项目公司（或施工方）提交建设期保函担保其项目建设义务的履行。

　　实务中，项目合同通常约定项目公司需要购买相关保险，如建设工程一切险，第三者责任险等，对项目履行予以保证。同时通常在项目合同中还要设置政府方的介入权、临时接管权、提前终止等条款，以保障项目的正常运营。故在项目合同所设置的措施能够保证项目公司主要义务履行的情形下，政府方无需强制社会资本承担担保责任。

　　三、项目公司在PPP项目合同中的融资义务由社会资本承担担保责任，是社会资本在PPP项目中所应承担的责任。

　　项目采用PPP模式主要因素之一是借助社会资本的资金能力，社会资本能成为中标社会资本，大多是该社会资本具有一定的资金实力和融资能力。虽然PPP项目合同约定项目公司是融资的主体，但政府方往往要求社会资本具体负责项目公司的融资，项目公司的股东出资协议和公司章程中也会约定社会资本负责项目公司的融资，因此保证项目公司完成融资义务也是社会资本在PPP项目中应承担的责任。从实际操作角度来讲，社会资本作为项目公司的股东，对项目公司融资提供担保，与目前金融机构对项目公司进行贷款，要求股东提供担保的实践也是吻合的。社会资本对项目公司的融资义务承担担保责任既符合政府方选择社会资本的初衷，也与社会资本参与PPP项目所应承担的责任相适应。

　　综上，在没有相关规范性文件要求社会资本对项目公司在PPP合同项下义务承担担保责任情况下，可以通过在项目合同中要求项目公司提供履约保函、购买保险以及相应保障措施等约定对项目实施进行保障。但政府方根据PPP项目的特点，要求社会资本对项目公司的融资义务承担担保责任，对保证PPP项目向社会公众提供持续与稳定的公共服务既具有合理性也具有现实意义。

　　特别感谢
　　感谢江苏义行律师事务所的王辉先生投稿。