来源：PPP头条
　　作者：刘飞（上海锦天城律师事务所合伙人律师）

　　一、本项目基本情况

　　根据目前看到的项目资料，简要描述：本项目中选社会资本是以招商银行股份有限公司作为牵头方的三家银行金融机构组成的联合体，该联合体（优先级）与当地地铁集团（劣后级及基金管理人）共同发起设立“武汉地铁股权投资基金”，进而，该基金（66%）与政府出资代表当地地铁集团（32%）和地铁运营公司（2%）共同出资成立项目公司，项目公司作为本项目的建设、投资、运营和移交主体。

　　二、本项目操作模式要点总结

　　根据目前看到的项目资料，可以总结本项目总结操作模式要点如下：

　　1、本项目以招选基金的财务优先级投资人替代招选PPP项目的社会资本。中标人实际取得的是基金的出资方的资格，而非本PPP项目的社会资本的资格。

　　2、项目公司是本项目的建设、投资、运营主体，而根据项目公司的股权结构，很明显，该项目实际的建设、运营责任将由项目公司中的政府出资代表当地地铁集团和地铁运营公司承担，中标社会资本实际仅承担本项目的融资、投资责任。

　　3、合理推测，本项目将通过合同结构和体系的设计，最终实现中标社会资本不承担任何建设、运营风险，并取得与公共服务提供情况无关的固定的收益（本金+利息）。

　　三、本项目操作模式相关法律分析

　　1.   关于本项目公共服务的提供主体

　　《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》国办发〔2015〕42号中有如下规定：

　　在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式……吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、运营管理，提高公共产品和公共服务供给能力与效率。

　　政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。

　　作为社会资本的境内外企业、社会组织和中介机构承担公共服务涉及的设计、建设、投资、融资、运营和维护等责任，政府作为监督者和合作者。

　　综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验、财务实力和信用状况等因素，依法择优选择诚实守信的合作伙伴。

　　《政府和社会资本合作模式操作指南》财金〔2014〕113号中有如下规定：

　　公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。

　　本项目《实施方案》中规定：

　　采用PPP模式，能够进一步提升武汉市轨道交通建设运营管理水平，通过与社会资本达成合作意向，可以引入社会资本以往的成功建设运营经验、先进理念和管理方法…….增强武汉市轨道交通建设投资能力和管理水平。

　　根据上述规定，PPP项目中的社会资本应具备投资和运营（提供公共服务）的能力，实际承担提供公共的责任，并根据其提供的公共服务绩效取得收益，政府方应通过实施PPP项目，将公共服务的提供责任转移给社会资本，中标社会资本方虽然可以出资成立项目公司，但项目公司应该是社会资本承担提供公共服务责任的载体。但在本项目中，显然中选社会资本并不具备提供公共服务的能力，也并实际不承担公共服务的责任，公共服务的提供责任将实际由政府（政府出资代表）承担，这种操作模式不仅违反上述法律规定和实施方案的要求，也未实现实施PPP项目的目的。

　　2.   关于本项目社会资本的采购及关于社会资本的资格限制《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》国办发〔2015〕42号中有如下规定：

　　地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。

　　《政府和社会资本合作模式操作指南》财金〔2014〕113号中有如下规定：

　　本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。

　　在本项目中，通过采购程序采购的中标社会资本将成为“武汉地铁股权投资基金”中优先级投资人，此基金由当地地铁集团承担劣后级出资并担任基金管理人，进而该基金出资到项目公司占66%的股份，成为项目公司的实际控股股东。因此，可以说，该基金在本PPP项目最终交易结构中实际担任了PPP项目社会资本的角色，而非中标社会资本，本项目实际是以招选基金的财务优先级投资人替代招选PPP项目的社会资本。

　　那么，首先，虽然金融机构成为基金的优先级出资人经过了公开的采购程序，但该基金及该基金中的劣后出资人成为本项目社会资本并未通过PPP项目采购程序，同时，该基金的实际经营管理人及劣后级出资人不符合PPP项目社会资本的资格。

　　3.   关于本项目建设、运营相关风险的分配

　　由于本项目中标社会资为金融机构，其根本无法、也不可能同意实际承担本项目的建设、运营风险，因此，合理推断，在目前未披露的基金合伙协议或项目公司股东协议中，政府出资代表地铁集团或地铁运营公司可能将对社会资本方承担收益担保、补足或兜底回购等义务，即使未有上述收益担保、补足或兜底回购的义务的安排，项目公司也将通过股东协议的相关约定、或与承包方（当地地铁集团）签订的建设合同及与运营方（当地地铁运营公司）签订运营合同，将本项目全部建设、运营风险全部转移给政府方，而中标社会资本金融机构将并不承担任何实际建设、运营责任和风险，并取得与公共服务提供情况无关的固定的收益（本金+利息）。

　　如上述推断属实，很明显，在本项目中建设、运营相关风险并未在政府方和社会资本方之间进行合理分配，而是全部由政府方承担。可以说，在本项目中政府方实际上从中标社会资方取得的是借款，而非股权投资，属于变相举借政府债务的行为。