除了日前业界普遍关注的“特许经营立法”和“PPP立法”统一推进之外，社会资本参与政府公共服务项目还有哪些顾虑和担忧？北京市律师协会ＰＰＰ课题组成员律师翁晓波近日以特许经营为例，在中国基础设施和公用事业特许经营发展论坛的主题发言中分享了她关于特许经营司法救济的观点。

 

 

　　翁晓波认为，基础设施和公共事业特许经营协议作为一种灵活、柔和的行政管理方式，将在我国的行政管理中得到越来越广泛的运用。

 

　　翁晓波首先梳理和介绍了我国行政管理法律体系的基本情况。“我国行政法分为四大块：一是行政组织法，主要是指有关行政组织设置的程序、行政组织的编制、行政组织的运作等内容的法律规范，明确权利如何分配；二是行政行为法，包括行政立法法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法，明确政府如何依法行政；三是行政争议法，包括行政复议法和行政诉讼法；四是国家赔偿法。

 

　　她认为，推进特许经营的更大意义在于促进行政管理制度的改革，至于能不能通过大规模的特许经营合同来推动行政管理改革，除了靠政府顶层设计外，还得靠相关各方的积极参与和推动。

 

　　纳入行政诉讼存担忧  建议明确赔偿条款

 

　　“特许经营协议纠纷属于民事合同纠纷还是行政合同纠纷，以往是法律、实务等各界人士热议的话题之一，最近修订的《行政诉讼法》及其司法解释明确了特许经营协议的法律地位，将其纳入行政诉讼的制度框架内。”翁晓波介绍道。

 

　　2015年5月1日起修改施行的《行政诉讼法》第十二条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条明确将特许经营纳入行政诉讼的范围，有些人对此表示担忧。翁晓波认为，主要是因为历来“民告官”存在立案难、胜诉难、赔偿难等问题，这给社会资本依靠司法途径获得救济蒙上了一层阴影。

 

　　“随着立案备案登记制度的实施和法院级别管辖权的明确，前两个问题已基本得到解决。”翁晓波举例说，以往基层法院的人、财、物实行属地管理，法院要判本级政府败诉需要承担很大的压力，“新的行政诉讼法规定，被告为县级以上政府的行政诉讼案件由中级以上人民法院来管辖，基层法院不再受理，目前行政诉讼的胜诉率已大大提高。”

 

　　“虽然《国家赔偿法》早已实施，但法院判行政机关违法行政后，社会资本方要得到赔偿仍相对比较困难，因为《国家赔偿法》给予赔偿的条件是非常‘严格’的。”新的《行政诉讼法》若干问题的解释引入了特许经营协议纠纷诉讼解决机制--行政附带民事诉讼制度，这在一定程度上解决了赔偿难的问题。翁晓波提醒，在签订特许经营协议时要将违约赔偿的相关条款尽量写得清楚、完善，因为这是法院判罚的重要依据，“如果协议里有明确的规定，一般会按照事先约定的数额执行，如果没有约定，法院将依据其他民事及行政相关法律规定判决，但赔偿数额是个未知数，具有不确定性的风险。”

 

　　翁晓波最后表示，从实务的广度和深度出发，新《行政诉讼法》及其司法解释向我们展现了充满创新精神的以民为本的依法行政理念，不过从特许经营协议的合约特性出发，修改后的法律仍然存在许多问题，增强特许经营协议行政救济途径的可操作性，任务依然艰巨，特许经营实务界人士盼望特许经营立法尽快出台。