PPP立法之争：《政府采购法》vs《招投标法》
作者：朱振鑫 发布于：2016-06-20 11:15:43 来源：民生证券研究院
PPP立法之争：《政府采购法》vs《招投标法》
上位法缺失、下位法冲突一直是PPP模式推进过程中的最大障碍，目前，财政部、发改委作为主导部门，双双牵头，正在紧锣密鼓地开展PPP立法工作，具体内容我们尚不得而知，但是从此前财政部发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和发改委公开发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对比来看，里面出现了诸多不同之处。仔细分析后不难发现，问题的根源在于财政部和发改委的出发点和依据不同，财政部更倾向于采用政府采购法，理由是大多数PPP项目需要中央财政和地方财政补贴，政府向社会力量购买公共服务，理应纳入政府采购范围。而发改委更愿意采用招标投标法，认为国内做PPP项目的基本都是工程公司，对招投标法比较熟悉，对政府采购法不太了解。所以，在一定程度上，PPP立法之争源于《政府采购法》和《招投标法》的冲突。
《政府采购法》是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设而制定的法律，自2003年1月1日起施行。而《招投标法》的立法初衷是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，自2000年1月1日起施行。二者的立法主体均为全国人大常务委员会，法律效力一致，但是鉴于其立法目的不同，具体条款虽具有一定的可比性，但还是仍存在着较大的差异和冲突，在PPP上位法尚未出台的条件下，给PPP模式的操作带来了不小的困扰。下面将就《政府采购法》和《招投标法》的冲突及对PPP模式的适用性进行简要评述。
适用范围不同
适用范围不同是两法最大的不同：《政府采购法》适用于各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务；《招投标法》多用于工程建设项目的招标投标活动，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目三类。
《政府采购法》的判断依据为是否使用财政性资金，《招投标法》适用于工程建设项目。那么问题来了，二者适用于大多数PPP项目，但是不能涵盖所有的PPP项目：有些PPP项目是由使用者付费，不需要财政进行补贴，不适用于《政府采购法》，有些PPP项目并不涉及工程建设，不适用于《招投标法》。据此产生了两点疑惑：1.同时满足两部法律的PPP项目——即由财政补贴的工程建设项目可能会因两部法律存在冲突而无所适从。采购法中规定政府采购工程进行招标投标的，适用于招标投标法，但是在两法的冲突之处，如联合体选择标准不一的情况下，该以何为依据？ 2.两部法律均不满足的PPP项目——即由使用者付费的非工程建设项目将无法可依。
因此，在PPP立法过程中应充分考虑到上述问题，对PPP模式的适用法律予以明晰，避免争议的产生。
规范主体不同
《政府采购法》的初衷是规范政府行为，鉴于政府在采购过程占有主动地位，法律中的相关约束（质疑与投诉、监督检查和法律责任等）主要是针对采购人和采购代理机构而言的，对供应商的约束相对较少。这是因为政府在采购过程中负责主导采购活动的开展，承担主要责任。
而《招标投标法》则明确规定了招标投标活动及其当事人——招标人、投标人、以及招标人组建指定的招标委员会和评标委员会的责任和义务。尤其是第五章的法律责任条款中，逐一列示了招投标当事人的违法行为及相应的处置办法。表明当事人在招投标过程中地位平等，权责一致。
在PPP模式中，政府身兼“裁判员”和“运动员”的双重身份，既是政策的制定者也是项目的参与方，对PPP项目的成败有着决定性的作用。且PPP项目标的多为基础建设和公共服务，具有一定的公共产品特性，多为政府采购范畴，故在PPP立法中，应充分认识到这一问题，给予政府更多的主动权，便于后续对项目的控制。
投资者选择方式不同
《政府采购法》规定的政府采购方式较为多样，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式六种，并对每一种采购方式的适用范围和操作流程进行了详细的说明。而《招标投标法》中的招标仅分为公开招标和邀请招标两种，形式较为单一。
公开招标为两法选择投资者的主要方式，《政府采购法》还规定了公开招标的具体数额标准，属于中央预算采购的政府采购项目，由国务院规定，属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。鉴于PPP项目的参与主体众多，涉及多种法律合同关系，上述规定使原本错综复杂的PPP项目程序更加繁琐。
《招标投标法》仅明确了两种招标方式，可能难以满足PPP项目多样性的需求，并且规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，给PPP项目各方的合作达成带来了极大的困扰，这是因为PPP项目周期长，一般长达20-30年，在项目存续期内存在着很多不确定性因素，各方需要就项目的实施方案、风险承担和收益分配等问题进行深入细致的探讨和磋商，力争达成一致，降低后续产生争议的可能性。相比之下，《政府采购法》的六种采购方式更为灵活，为PPP项目合作提供了更大的选择空间，但是每一种采购方式也均有对应的制约条件，对PPP项目的投资者选择做出了相应的限制。
作用时效不同
《政府采购法》第四十二条规定采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年，采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他相关文件、资料，便于后续备查审核。而《招标投标法》要求招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件订立书面合同，至此，招投标整个过程结束。
一方面，现行的PPP项目多为政府补贴，由政府代表民众联合社会资本提供基础设施建设和公共服务，具有政府采购的性质；另一方面，《政府采购法》在选择投资过程中更侧重于长期，与PPP项目周期长的特性十分契合，有利于保障后期PPP项目顺利推进。从以上两方面看来，在一定程度上，《政府采购法》更适用于PPP项目。
监督管理主体不同
《政府采购法》指定各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《招标投标法》规定招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。而《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》显示“国家发展和改革委员会指导和协调全国招投标工作”。
简言之，各级人民政府财政部门是采购活动的监管主体，国家发展和改革委员会部门是招标投标活动的监管主体。这也是PPP立法中最大的争议所在，财政部、发改委两大部门对PPP的主导权“虎视眈眈”，两个实权部门在PPP领域齐“彪”文件，财政部发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和发改委公开发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》差异甚远。
强调的法律责任不同
《政府采购法》和《投标招标法》的法律责任中虽都涉及到民事、行政和刑事责任，对相关当事人的行为进行约束。但是，由于两法的立法宗旨和出发点是不同的，其强调的法律责任也是不同的：《政府采购法》属于行政法的范畴，规范的是政府机关单位的政府采购行为，强调的是行政责任；《招投标法》属于民法的范畴，是为了规范招标投标活动及其当事人的行为，适用于平等主体、意思自治、自由交易，是一种民事行为，强调的是民事责任。
总体来说，经过上述的比较分析可知，《政府采购法》和《招投标法》确实存在着许多不同之处。目前，PPP法律缺失给PPP模式的推进带来了极大的障碍和困扰，故应尽快协调好各方利益，尽快出台《政府与社会资本合作法》，避免下位法之间的矛盾冲突。
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