《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）发出公开征求意见后，业界人士积极思考，提出了很多意见和建议，为了引起业界人士对相关问题的进一步思考，本期刊发部分业界人士的观点，供大家交流讨论。如果您对这些观点有意见，欢迎来稿讨论。本话题投稿邮箱：2561372602@qq.com

 

 

　　一、建议将征求意见稿第二十二条最后一句删除。

 

　　理由：一是采购人支付样品制作费用或者给予合理补偿不合常理，于法无据。作为市场主体的供应商要参与竞标，必要的成本是要付出的，将供应商付出的必要竞标成本由“财政性资金”买单，不符合财政性资金使用有关规定。二是没有可操作性。首先，采购人不可能编制这方面的资金预算，其次，支付制作费用或者补偿金额没有统一计算标准，每个供应商的样品不一样，费用也不一样，再次，可能会造成供应商与采购人合谋套取国家资金，损害国家利益。

 

　　二、建议对征求意见稿第二十三条中的投标有效期这一概念进行解释，并明确投标有效期的效力适用规则。

 

　　理由：不对投标有效期这一概念进行解释，并明确投标有效期的效力适用规则，将可能导致政府采购合同签订和履行过程中产生法律纠纷。

 

　　三、建议对《办法》第二十八条进行修改完善或者删除。

 

　　理由：此条与《办法》第二十六条存在法律逻辑冲突，而且，获取招标文件的潜在投标人不属于政府采购保密范畴，本质上而言，只要投标人竞争充分，知晓投标人情况不会构成串通投标的必要条件，二者之间没有必然联系。

 

　　四、建议将征求意见稿第三十二条第二句删除。

 

　　理由：一是没有必要，二是该条只规定投标文件应当满足招标文件提出的实质性要求和条件，那资格性条件和非实质性要求和条件难道就可以不满足吗？有挂一漏万之嫌。

 

　　五、建议对征求意见稿第三十七条第（二）项修改为“不同投标人委托同一单位、同一单位人员、同一家庭成员或者同一个人办理投标事宜”、第（六）项修改为“不同投标人的投标保证金从同一单位、同一单位人员、同一家庭成员或者同一个人的账户转出”。

 

　　理由：一是原表述存在歧义。二是同一单位和同一单位人员属于不同的法律行为主体。三是同一家庭成员办理不同投标人的投标事宜在实践中存在过，也应当予以规范。

 

　　六、建议将征求意见稿第四十二条第二款删除或者修改完善。

 

　　理由：该款规定违反上位法，侵犯了供应商、采购人、采购代理机构的合法权益。

 

　　七、建议将征求意见稿第四十三条进行修改完善。

 

　　理由：该条规定间接改变了《政府采购法》及其实施条例规定的政府采购非招标采购方式的适用规则，与上位法存在冲突。政府采购非招标采购方式的适用，是以满足其适用情形为标准，招标失败的项目，并不必然满足非招标采购方式适用条件，因此，采购项目招标文件规定条款合理、招标程序合法，并不能当然适用非招标采购方式。

 

　　八、建议将征求意见稿第四十四条中“应当”修改为“可以”，并在第五十三条评标程序增加资格性审查程序，但要做适用情形限制。

 

　　理由：投标文件资格性审查，本质上属于评审范畴，由于之前实践中评标委员会滥用权力，导致一些不必要或者违法废标现象的出现，损害了政府采购当事人的合法权益，因此，对于评标委员会评标过程中进行一定的权力限制是必要的，但是，权力限制不能等同于完全剥夺，这也是有违《政府采购法实施条例》第二十一条规定精神的。

 

　　九、建议将征求意见稿第五十二条第五款中的价格分值设置合理上限。

 

　　理由：如果没有上限，理论上价格分可以直接设为满分，这与该条规定的评标方法存在冲突。

 

　　十、建议将《办法》第五十九条第二款中的“书面报本级财政部门认定”修改为“应当报本级财政部门备案”。

 

　　理由：一是这不应属于财政部门的认定范畴，无上位法依据，违反了当前政府简政放权的改革精神。二是一旦财政部门先入为主认定，改变评审结果后的非中标投标人提出投诉、举报，财政部门将非常被动。

 

　　十一、建议将征求意见稿第六十三条第四款最后“确认”二字后增加相应的内容。

 

　　理由：漏掉了有关内容。

 

　　十二、建议将征求意见稿第六十六条第一款中的最后一句修改为“所签订的合同不得对招标文件和中标人投标文件确定的事项作修改”。

 

　　理由：该条规定违反了《政府采购法实施条例》的有关规定。

 

　　十三、建议将征求意见稿第七十五条第一款第（一）项归为《政府采购法》第七十七条第一款第（二）项的情形，同时增加违法转包的处罚情形。

 

　　理由：低于成本价竞争，本质上属于采取不正当手段排挤其他供应商的行为。违法转包应当受到处罚。

 

　　十四、建议将征求意见稿中的有关法律术语统一，比如：资格性审查和资格性检查，符合性审查和符合性检查。

 

　　理由：基本常识。

 

 

　　一、第九条“未纳入集中采购目录的政府采购招标项目，采购人可以自行招标，也可以委托采购代理机构在委托的范围内代理招标。”

 

　　《政府采购法》第十八条“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。”笔者以为还是尊重法大于部门规章的法理性为好，而不要改变法律的原意。因为集中采购机构并不等同于一般性的采购代理机构。

 

　　二、第十七条“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等指标列为资格要求，也不得将除进口货物外的生产厂家授权作为投标人的资格要求。”

 

　　笔者认为，一是应该明确“等”所包含的内容，究竟还有哪些属于应该禁止作为资格条件的范畴，明明白白作出规定，而不是笼统以一个“等”字作罢。二是注册资本等不能作为资格条件，应该可以作为综合评分内容，这也需要加以明确。如果可以作为综合评分内容，其使用分值的幅度是否仍然遵循《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库【2011】181号），给予中小微企业适当的价格优惠加分，如果还可适用，应该在新的管理办法中载明；不能适用，则要在新的办法中进行规范。

 

　　三、第三十一条“非单一产品采购项目中，多家投标人提供的核心产品品牌相同的，视为提供相同品牌产品。核心产品的名称应当在招标文件中载明。”

 

　　笔者以为：一是应该界定“核心产品”的内涵。笔者认为核心产品就是主要产品，也就是实质性产品。为了防止采购项目被生产厂家所操控，造成项目的竞争性严重不足，应该明确每个项目的核心产品只能是1个，最多不超过2个，才能证明产品的核心性和唯一性，而不是无限制的滥用。

 

　　四、第五十三条“货物项目的价格分值占总分值的比重不得低于40%；服务项目的价格分值占总分值的比重不得低于20%。执行国家统一定价标准和采用固定价格采购的服务项目，其价格不列为评审因素。有特殊情况需要调整的，应当经本级财政部门批准。”

 

　　笔者认为，提高价格分的比重，实际上是低价优先，从纯经济学来说社会必要劳动时间决定价值。价格是价值的表现形式，价值是价格决定的基础。在充分竞争条件下,商品的价格主要取决于使用价值和供求关系：使用价值方面，例如，同类产品中质量较好的可以有较高的价格。那么低价优先满足的是一般的质量商品，对于高质量且价格较高的商品则是不公平的，况且《政府采购法》并没有明确政府采购（公开招标）只能低价中标。另一方面，质量好的价格高是客观经济规律体现，也符合当前供给侧改革的总体方面。因此，为了鼓励技术进步，应该也必须关注到商品质量好价格高的因素，不能一味只照顾低价，建议降低货物的价格分值比重而不是提高。

 

　　五、第五十五条“评标委员会认为投标人的报价明显低于成本，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评审现场合理的时间内提供书面说明，并提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当否决其投标。”

 

　　笔者认为：明显低于成本价等情况，在评审工作现场，评标委员会无法作出准确的判断，如果要求投标人在评审现场提供相关证明，则对于其他投标人是不公平的，也不符合政府采购的“三公”原则，另一方面即使该投标人提供了相关证明材料，那谁来判定证明材料的真实性。再则政府采购专家不可能是某种产品的价格分析专家，要判定一项产品的价格走向则有点勉为其难，而且打破了评审应该严格保密的规定，使评审工作变得相对复杂。笔者建议：在编制招标文件时，应该载明“对于偏离市场价格以外的报价应该列出报价的组成情况”，这样既方便了供应商，又使评审专家能够一目了然，使项目报价端倪可察。

 

 

　　一、应为“回避申请”及时提供条件

 

　　《政府采购法实施条例》第九条法定了供应商提出回避申请的权利，但是很难操作。原因是采购人员和相关人员的名单当时不公示，而且“评标委员会成员名单在中标结果公告前应当保密”，那么供应商提出回避申请还能及时有效吗？

 

　　建议：在专家到齐，现场全体人员通讯工具集中管理后，评标开始前，在评标室外公示现场全体人员名单，为减少相同姓名引起的误判，公示应含姓名、性别、工作单位，以利于供应商获取比较准确的信息。纠错前置，将减少事后的质疑和投诉，也不会影响评标过程的保密。

 

　　二、低于成本报价的合理性应依法判定

 

　　征求意见稿第五十五条有“投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当否决其投标”。

 

　　建议：为限制评标委员会的自由裁量权，“合理性”应依法判定，即属于《反不正当竞争法》第十一条第二款所列四种情形之一的，为合理性的。

 

　　三、拒绝联合体投标不利于中小企业竞争大标

 

　　为了拒绝中小企业投标，有的采购人把可以分包的标有意合为一个大标，又声明拒绝联合体投标，给中小企业竞标设置障碍。

 

　　建议：删除征求意见稿第二十条。或者改为“（无正当理由）不得拒绝联合体投标”，以鼓励中小企业组成联合体竞争大标。

 

　　四、限制相同品牌产品多家投标难以遏制围标

 

　　征求意见稿第三十一条的规定意图是限制相同品牌产品多家投标，以遏制围标。但是这样的规定已经滞后于市场的快速变化。

 

　　以医疗器械行业为例，大的企业（集团）收购兼并有竞争力的其他品牌产品补齐自己的产品缺口已是常态。为了保持品牌效应，企业仍然以自己原有品牌和新收购的品牌产品并存的业态应市，形成了一个企业（集团）可以有多个品牌产品的市场新态。征求意见稿第三十一条的规定显然难以遏制这样的企业（集团）“合法”围标。

 

　　建议：把“相同品牌产品”改为“相同企业（集团）产品”，因为“准确”对应于采购人需求的，每个企业（集团）的产品链上应该只有一款。

 

　　五、 评标组长要票选，职责要界定

 

　　征求意见稿第四十五条规定评标委员会推选组长，但对组长的职责未做界定。

 

　　由于采购人代表是评委会成员，他有选举权没有被选举权，规定“推选”（即口头提名选举）容易为采购人代表指定代言人提供机会，票选相对公平公正。

 

　　组长的职责如果不界定，容易被滥用。

 

　　六、 采购人代表可以外聘

 

　　医疗器械政府采购实践中，采购人代表几乎都是采购人本单位人员，对于技术复杂的医疗器械评标，大多数基层单位人员难以胜任。建议增加“采购人代表可以外聘”。

 

　　七 、采购人“评审前介绍”应该废止

 

　　《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库﹝2012﹞69号)虽然对评审前介绍项目背景和技术需求有严格规范，但实践证明，这是采购人合法对评标专家作“倾向性”表达的绝好机会，听话听音，看似没有倾向性的言辞（笔者没有见过一个采购人提供书面介绍材料，都是口头表述）都能让专家们听懂其倾向性。

 

　　既然“评审前介绍”“不得超出招标文件范围”，又要“随采购文件一并存档”，应该视作采购文件不可分割的一部分，而“项目背景和技术需求”更是供应商准确投标最应该充分了解的内容，为什么不能把“评审前介绍”以法定的“澄清或修改”程序补充到招标文件里？

 

　　笔者以为，小范围的“评审前介绍”属暗箱操作，事实上形成了阴阳两份不同的招标文件，违反了公开透明原则、公正原则和诚实信用原则，为采购人控制评标的本能冲动提供了便利，对供应商是很不公平的，在逻辑上讲不通，在法理上站不住脚。

 

　　征求意见稿第四十五条把财库﹝2012﹞69号规范性文件相关规定上升为部门规章，实为不妥，建议废止评审前介绍。

 

　　退一步说，如有特殊情况确需“评审前介绍”的，要经主管部门严格审批。

 

　　如果说“项目背景和技术需求”可能涉密，那就不属政府采购法范围内讨论的问题。

 

　　八 、技术评分结束前价格和价格评分对评委不公开

 

　　技术评分与价格和价格评分本无关联，但政府采购的实践中，许多评委为了保证最低价中标（质疑投诉少）或者有指向的保证某供应商中标，往往参照着价格评分进行技术评分（实际上不是评分，是调整分）。严重破坏了技术评分的客观性，或鼓励了低价恶意竞争（把低价优先法计算价格评分误读为最低价中标法），或便利了非客观的“倾向性”评分。

 

　　建议：要求涉及报价的投标文件分装，在技术评分结束前，价格和价格评分对评委（含采购人代表）不公开。

 

　　九 、提倡免费提供招标文件

 

　　严格控制并降低采购文件售价有利于市场竞争。

 

　　征求意见稿第二十四条规定的招标文件售价确定原则使用的“成本”概念，其内涵和外延应该包含时间成本，人力成本，设备成本，能耗成本，物资成本等，如此，则售价是否按照“弥补制作、邮寄成本”将很难判断。如果将“成本”改为“费用”，费用是明晰有据可查的，易于操作，容易判断。此外，可以将“制作”改为“印制”，避免对“制作”的泛化理解。

 

　　建议增加“提倡免费提供招标文件”。

 

　　十 、用“供应商”替代“投标人”

 

　　《政府采购法》定义的供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。笔者理解，生产厂商投标，厂商即供应商；经营商投标，经营商和厂商共同构成供应商，才符合供应商的定义。征求意见稿第三十条新设定义与政府采购法对供应商（含投标人）的定义不尽一致，应予删除。

 

　　建议征求意见稿通篇以“供应商”替代“投标人”，不会产生歧义，不需新设定义，且避免了以为“投标人”仅指投标经营商的错误认识。