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肖北庚:《政府采购法实施条例》开启加入GPA法律调整新里程

作者:肖北庚 发布于:2015-03-16 17:21:10 来源:政府采购信息网
  2015年3月1日《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)实施了,规范透明、监督有效、体系化的政府采购政策将构成政府采购法制的实质内核,抽象与操作性不强的《政府采购法》将藉着明确、具体、细化的实施条例而得到全面实施,政府采购公共政策功能将落到实处,且过往政府采购中的暗箱操作与寻租腐败等问题将受到进一步遏制,这是《条例》作为国内法价值的核心体现。从国际法视角看,它开启了加入GPA法律调整新里程。加入GPA需就市场准入和法律调整两个方面同已有成员方展开谈判,就市场准入承诺而言,2014年12月22日,我国向WTO提交了第六份出价清单;而在法律调整方面,我国自2008年至今已与美欧等GPA成员方展开了10余轮谈判,但总体上未对国内政府采购法制进行调整。加入GPA谈判过程中起草的《条例》一定程度上内涵了相应的加入GPA调整内容,《条例》出台开启了加入GPA法律调整新里程。
 
  首先,《条例》出台本身就是加入GPA的法律调整之一部分。中国早在表明加入GPA意愿的第二年,就开始着手制定统一的政府采购法制,2002年6月颁布了《政府采购法》。不过,形成于世纪初的《政府采购法》带有考虑我国未正式向国际社会开放政府采购市场,利用开放前这一缓冲阶段为未来政府采购市场开放作准备的性质,尽管总体上吸收了GPA的主要精神和部分规范,但在立法体例与立法模式上明显不符GPA要求成员国构建统一的政府采购法制之一般要求。2008年9月,我国向WTO秘书处提交中国政府采购国情报告后,美欧等GPA参加方与我国就中国政府采购法律政策调整共展开了10余轮谈判,并对我国不统一的政府采购法制等问题提出了四个方面的要求。法制统一要求则主要包括:考虑《政府采购法》与《招标投标法》衔接,以解决政府采购适用范围不清,可能影响GPA参加方在华权益问题;通报《政府采购法实施条例》、《招标投标法实施条例》的进展情况;法律调整要与出价谈判齐头并进,并在加入GPA前完成法律调整。为了回应缔约方的要求,我国早在2009年就开始规划制定两法的实施条例来达到衔接的目的,并具体付诸实践。2009年9月30日国务院法制办通过网站公布了《招标投标法实施条例(征求意见稿)》,公开向社会征求意见,2010年1月国务院法制办公布了《政府采购法实施条例(征求意见稿)》,向社会公开征求意见。前一条例已于2011年11月30日获得通过并于2012年2月1日起施行,展现了中国加入GPA谈判过程中法律调整的初步实践。今天,公布实施与GPA关联度更高的《政府采购法实施条例》本身既是对加入GPA法律调整的践行,更开启了新里程。
 
  其次,《条例》吸收了GPA"概念说明"立法技术。立法技术可以从语言表述、文本结构以及谈判方式等方面进行分析,立法语言是表达立法意图、设立行为规范和形成规范性文本的语言载体,它是人们寻找相关法律信息的语言文字准据。语言的概括、精炼、简洁明了是立法技术的重要侧面,GPA为使概括的语言不生歧义,抽象语言可具体操作,进而形成简洁明了的规范文本,其第一条就以"概念说明"为题,对20个核心概念作了准确界定,体现高超的立法技术。我国《政府采购法》在过往实施中一些抽象条款不便操作,进而未在政府采购各环节形成完整的制度监管体系与操作执行链条,导致适用不到位、不周全、不准确等问题。GPA对规范文本所涉及的核心概念进行词义厘定、统一概念内涵、以防歧义是增强规范可操作性的可行方法。《条例》制定过程中充分关注GPA这一立法技术,对政府采购法的众多概念分别从内涵或外延视角进行词义界定,将大大增强政府采购法制的可操作性,在立法技术完善中实现了加入GPA的法律调整。具体看《条例》从三个方面进行了概念厘定:一是从内涵视角界定概念,进而明确其外延。厘定概念内涵进而使符合定义的事物都纳入的概念中是释义概念的主要形式,《条例》也主要采取此形式对财政性资金集中采购分散采购集中采购机构、重大违法行为、最低评标价法综合评分法、采购标准等政府采购的核心概念做了精确释义。二是从外延视角明确概念范围。语言本身具有历史性,法律词语和文本的内容在群体和个体语言发展的这条永恒流淌的河流中不断变化,对历史性较强的法律概念采取外延方法释义更能直接把握事物的具体范围,《条例》有区别地对有些概念进行了外延定义,如对服务、采购代理机构、化整为零、供应商应知其权益受到损害之日等概念就采取外延方式定义。三是对政府采购法中不易理解的概念做精确解释。《政府采购法》第三十八条与第四十条中所使用的"质量与服务相等"概念是整部法律中最为晦涩与难以理解但对明确具体采购操作要求又极为关键的概念,为此,《条例》第三十七条对其进行专门解释,"政府采购法第三十八条第五项、第四十条第四项所称质量和服务相等,是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。"当然,明晰概念本质上属于实施细则应有的细化技术,不过,对政府采购众多核心概念进行厘定一定程度上是在应有细化技术中实现了法律调整功能。
 
  再次,《条例》对接了GPA透明度要求。透明度原则 (Transparentprinciple)是GPA的基本原则和核心追求目标,其内容涵盖贸易法规、政策和采购信息的公开透明,以及采购方式和程序的透明。GPA第五条以普遍原则形式对透明度原则做了明确规定;第十六条作为具体规范从供应商信息、合同授予信息公布、电子信息等方面对透明度做了详尽规定。《条例》在政府采购法对信息公告原则规定的基础上,对供应商资格审查信息、电子交易平台建设、向未中标成交商公开的信息内容、合同授予信息等进行了全面规定,契合了加入GPA法律调整要求。在供应商资格审查信息公布要求方面,GPA规定不能向个别供应商提供可能损害供应商之间公平竞争的信息,且采购机构不得发布将阻碍法律的执行、有损供应商之间的公平竞争、有损某些人合法的商业利益(包括知识产权保护)、有损公众利益等方面的信息;《条例》第二十条规定:不得"就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息",与GPA有异曲同工之效。在信息全面公开要求上,GPA特别强调发布公告时要将采购程序与招标文件一并公布,尽管《条例》未有与此完全一致的规定,但其第十条规定了政府采购电子交易平台建设标准,第六十三条规定:"各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构、评审专家的监督管理,对其不良行为予以记录,并纳入统一的信用信息平台。",亦能达到GPA相关规定的同样效果。在向未中标成交商公开的信息内容方面,GPA第十六条规定采购机构应供应商要求,需向其提供其未中标的原因以及中标供应商相对优势之制度,《条例》第四十三条规定:"采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。",亦是符合GPA相应透明度要求的规则细化。在合同授予信息公告上,GPA第十六条规定政府采购招标程序完成后应在合同授予后的72天内以纸质或者电子方式发布合同授予信息,其具体内容包括"货物或服务的说明;采购机构的名称和地址;中标供应商的名称和地址;合同金额或评标时考虑的最高报价和最低报价;合同授予的日期和招标方式的运用,并且根据第十三条运用限制性招标时,有关运用限制性招标原因的说明。"等,《条例》第五十条规定:"采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告"这在一定程度上更是以直接规定的方式体现加入GPA 法律调整要求。
 
  还次,《条例》吸纳了GPA有益条款。《条例》还吸收了GPA的资格审查、招投标文件的修正等条款内容,依据GPA一般要求在细化规则中达到法律调整目的。供应商资格审查方面,GPA第9条要求每一缔约国的法制应努力缩小各实体间资格审查程序的差异,除非确有必要,否则缔约国内每一采购实体及其附属机构应实行统一的资格审查程序;《条例》第二十一条规定"采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。",规定了供应商资格审查制度,也就实现了一定的法律调整。招投标文件修正内容方面,GPA第十条规定,在合同授予之前,采购机构可以调整了公告或招标文件中的标准和技术要求,或者修改了或重新发布了一个通告或招标文件,且在开标至合同授予期间给予供应商一次更正投标文件形式上的错误的机会;《条例》第三十一条规定:" 采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人",这亦是采取直接吸收GPA相关条款内容方式调整我国政府采购法制。
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