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肖北庚:体系化 政采法制建设必由之路

作者:肖北庚 发布于:2015-02-01 11:32:07 来源:政府采购信息报

  编者按 财政部《2014年政府采购工作要点》第一项规定为"建立健全政府采购法规体系",监管部门从其职能视角出发明确了政府采购法规完善的体系化目标。我国现行政府采购法制是以《政府采购法》、《招标投标法》两法为主体,辅之以众多法规规章的法律体系,其形成的法制本质地看是法律规范集合体而非有机统一的法律体系,体系化趋势是政府采购法制承担解决当前政府采购实践突出问题。那么,如何有效化解政府采购这个现实问题呢?本期刊发业界人士观点与读者分享,也欢迎广大读者来稿畅所欲言,深入探讨。

  政采法律体系存在一些问题

  2013年我国政府采购规模达16381亿元,是《政府采购法》颁布当年采购规模1009亿元的16倍,占财政支出的比例亦相应由2002年的4.6%提高到现在的11.7%,规范规模化的政府采购必然要求完善与发展政府采购法制。

  缘于斯,今年二月财政部将其《2014年政府采购工作要点》第一项规定为"建立健全政府采购法规体系",监管部门从其职能视角出发明确了政府采购法规完善的体系化目标。从职能部门的这个一般要求中可窥见到整个政府采购法制发展的全貌--体系化趋向,规范体系化是政府采购法制承担解决当前政府采购实践突出问题,甚或化解政府采购现实问题的应有理路。

  我国现行政府采购法制是以《政府采购法》、《招标投标法》两法为主体,辅之以众多法规规章的法律体系,受两主体法律立法时立法实践部门普遍推行的分散立法模式、形式主义和法条逻辑影响,其形成的法制本质地看是法律规范集合体而非有机统一的法律体系。法律规范的不一致、逻辑矛盾甚至冲突较为明显,具有规范矛盾与规范漏洞缺陷。规则矛盾体现在监管体制、招标公告发布媒体、供应商主体资格、废标条件及规则、非公开招标审批体制等方面;规范疏漏主要体现在专家责任、供应商库建立等方面。

  规范矛盾和不协调为实践部门充分利用法律适用空间谋求自我利益留有余地,致使政府采购法制所承载的促进廉政建设和提高公共资金使用效率等价值在现实中落空。近年来,政府采购腐败和高价格也引发了一些争议。

  客观地说,包括立法在内的实践部门对政府采购法制的这些现实问题是了解并想努力解决的,《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》的颁行或制定就是重要举措。

  不过,政府采购法制不协调、不和谐一方面源于立法指导思想的偏颇与立法主导力量的失衡,另一方面与政府采购体制结构设计相关联,制定实施条例只是一种细化抽象规范、充实具体适用条件、完善程序、补充信息、扩张外延的技术,很难担当具有规则漏洞型、规则滞后型、规则矛盾型缺陷的政府采购法制完善之重任。只有通过对政府采购法制的立法背景、立法背后的利益诉求进行全面反思进而对整个法律规范集合体进行体系化思考方能克服政府采购法制的这些根本问题。

  体系化是政采法制建设逻辑必然

  任何法治国家都有自己的法律体系,然而法律体系中不同部门法受民众关注程度却是有差异的。政府采购法制由于事关公共资金的投放、公共财政权的制约和产业政策的扶持等与公众自身利益切实相关之事项,在西方发达国家通常被视为继税法之后的社会民众关注的第二大部门法。

  就政府采购法制发达的英国与美国而言,美国涉及政府采购的法律法规就多达五百余部,英国的政府采购法律法规和相关判例在法律体系中的数量也相当可观,从规范数量与民众关注度来看,堪称第二大部门法。这一部门法通常为以一部基本法律为核心,其他法律法规与之协调对应的法律体系。

  美国1761年颁布第一部政府采购法律--《联邦采购法》,随后相继以立法的形式规范政府采购,构建了一个由法律(法案、法令)、规章制度和行政与司法规范三个部分构成的层级体系,由法律规则、组织体系、采购程序与方法以及救济制度等为核心规范的较为完善的政府采购法律体系。

  规范效力层级齐全、结构严谨、层次分明的政府采购法律体系,将看似纷繁复杂甚至十分零乱的采购人采购代理机构采购人采购监管机构、采购人与供应商以及采购监管部门与国内采购主体等之间的关系,依政府采购行为和作用机制所决定的统一性构成具有内在和谐一致的规范体系。正是这种内在协调统一的法律保障政府采购价值目标(包括政府采购限制措施)的实现,因为"如果要使法律成为人们所普遍接受的行为指南,那么法律体系中的各个部分之间的一致性就是必不可少的。"

  我国政府采购法律法规从数量上看也相对来说不少,各种法律法规规章加起来在100部以上,然而其本身既无核心,又十分分散,只能是一个规范集合体,这种规范集合体本质上很难发挥法制的应有作用,难免不在实践中出现背离和困境,只有对其进行系统化研究才能为走出困境找到对策。

  可见,政府采购法制体系化关系到廉政建设、GPA协定之加入、公共财政支出改革和扶持民族产业、高科技行业等重大问题,涉及资源借鉴、立法模式转换、采购权配置、政府采购立法过程和立法技术反思以及立法的支配性范式等问题,同时需要对现行的百余部法律法规进行清理,是一个系统工程,系统化是政府采购法制应对现实实践需要的逻辑必然。

  政采制度体系化势在必行

  政府采购法制价值目标的落空使政府采购法律规范体系化成为迫在眉睫的问题;加入WTO《政府采购协定》(GPA)法律调整的要求,和十八届三中全会提出的政府通过竞争机制向社会购买服务与推进公共资源配置市场化的制度建设要求,则使政府采购法律体系化成为因应重大社会实践之客观需要。

  就加入GPA而言。我国2007年底向世界贸易组织提交了GPA所规定的附录清单,由此启动了加入谈判的进程,多年来无论是财政部、商务部、工业和信息化部、建设部还是外交部都在组织重大攻关项目探讨加入GPA协定的对策,并与GPA成员方展开艰辛谈判,现进入出价承诺关键期。具体出价谈判的同时,2008年起与美欧等GPA成员方在日内瓦就中国法律政策调整进行了谈判,至今共展开了13轮谈判,谈判中美欧等对我国政府采购法律政策问题主要提出了四个方面的要求。

  一是要求考虑《政府采购法》与《招标投标法》衔接,以解决政府采购适用范围不清而可能影响GPA参加方在华权益的问题;二是要求通报《政府采购法实施条例》、《招标投标法实施条例》的进展情况;三是要求删除现行《政府采购法》包括购买国货在内的多数政府采购公共政策;四是要求我国法律调整要与出价谈判齐头并进,并在加入GPA前完成法律调整。

  尽管在这四方面,美欧等国提出的主张不尽一致,但在统一政府采购法制上十分一致,欧盟认为中国制定《政府采购法实施条例》与《招标投标法实施条例》两条例并不是当务之急,优先工作是修改两法,要求中国尽快修改两法;美国则提出调整两法有困难的话应另行制定一部涵盖货物、工程、服务的法律。其实,要求加入方政府采购法制内在一致也是GPA本身的一般要求,其第二条第一款就规定"本协议适用于协议涵盖的所有采购措施,无论其是否全部或部分采用电子化手段",要求加入国的政府采购规范自身协调一致。由是对我国现行政府采购规范集合体进行系统化反思,消除自身的矛盾和不一致性,使其成为一个统一的内在和谐一致的法律体系,是因应加入GPA实践的客观需要。

  就推进公共资源市场化配置与政府向社会购买服务而言。在政府向社会购买服务方面,2013年9月,国务院办公厅下发了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》,指明了政府向社会力量购买服务的方向,并规范了相应的基本原则,这涉及政府采购范围的拓宽、政采购方式的完善、与相关法制的对接与协调、甚至采购体制的调整,这些目标的实现需要法制重构。

  在推进公共资源市场化配置方面,《国务院机构改革和职能转变方案》将公共资源交易市场化配置作为政府职能转变的重要任务,2014年6月,国家发展与改革委员会向社会公布了《关于整合建立统一规范的公共资源交易平台的方案(征求意见稿)》。

  最近,一些省份的职能转变与机构改革方案也将公共资源配置市场化改革作为职能转变的举措之一,公共资源统一交易之市场化配置方式已成为转变政府职能的重要举措。公共资源市场化配置的核心是统一工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等公共资源交易平台、交易操作程序、交易标准等。同时,随着公共资源交易实践的发展,完善公共资源交易体制,这需要对公共资源的性质与交易方式、程序等方面进行全方位审视,进而顶层设计,只有对政府采购制度进行体系化构造方能完成此任务。

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