感谢PPP中心给我提供这样一个宝贵的机会，为政府、各个机关、司法部门及各位专家学者做一个汇报。我不像于教授和曹教授有那么多理论性研究，我的想法和观点更多来自于自己对20多年实践的理解，特别是实践中产生问题的一些思考。我主要想重点阐述以下几方面问题。

第一个方面是新法所要规定和明确的问题，我主要从基本层面的角度考虑。今天上午包括张会长和孙司长在内的各位领导都介绍了立法的必要性，在此不想多说，只希望在近期内对此有一个比较明确的法律称谓，不能总叫PPP，更重要的是把它确定下来，不论是从原译也好意译还好，都有合作的含义，尚有探讨空间，但更多还是一种合作法。在20世纪80年代国家颁布外商投资企业相关法律的时候，也是有一个不确定的称呼。第一点我想讨论一下法律调整的是什么方面的法律关系？为什么要立一个法？从实践角度谈有无此法律的区别是什么？我们在20年前引入这种投资合作模式时，不论是叫BOT还是不叫BOT，国家的法律体系还是相对不完善的，但是不是在没有法律规范下项目就无法进行呢？并不是这样，在没有《物权法》等法律规制情况下项目也进行得很好，当时一些浮动的概念也被引入到合同中，之所以我们讨论法律与合同的关系，是因为当时缺乏法律体系，所以当时各方更愿意把自身的权利义务和相对关系以一种法律文件的形式表达出来，所以有了很复杂的合同，当时叫特许经营合同也好，BOT合同也好，都是希望把法律没有明确规定的当事人的共识、彼此自治和相互约定全部表述在合同约定中，在此情况下合同的定性是很重要的，在一定程度上替代法律体系不完备的缺失，使得当时合同双方有一个可执行的法律依据，但没有法制强制性的司法执行效果。从80年代末90年代初引入这些观念、结构，用于当时的经济建设之后，分别在90年代末和2000年初期开始陆续出现了问题，比如在电路领域出现多起单方违约的案例，在法律救济方面就出现很大障碍。排除一些行政干预的因素以外，最重要的是我们缺乏一部可以规范或调整此类社会行为的法律关系，致使无论是法学系统还是仲裁系统都没有明确适用的法律规范，去判断各方的权力义务以及在履行合同中存在的问题归咎于谁。私权和公权的冲突在此过程中带来很大障碍，今天我们也不分析具体的案例。我们看到行业内有一些总结，比如中国实施PPP模式的阶段，我很欣喜地看到在2013年以来PPP模式上升到国家战略层面后，中国进行了大量的实践，从上世纪80年代末就开始尝试，因此我们有大量实践和经验的积累，现在的确是一个很好的时间点去总结过去的经验教训，把成功与失败凝结为智慧作为制定法律的依据，作为今后行动的指南。这能调整什么样的法律关系呢？国际的立法实践表述各有不同，但可以结合我们的实践可以把范围缩小浓缩，主要集中在公共产品和服务的提供方面以及基础设施和共用事业的建设，这在我们各部委的一些政策意见、通知规章中都有所涉及，我们认为更主要的是把它框在一个范围里，至于这种范围要用何种方式表述，可以在立法技巧上进行诠释。另一方面是要规范一种怎样的社会行为，包括领域内的投资、融资、建设以及运行和监管，监管是要做到如何区分什么类型的社会关系。第二点想谈谈是调整主体是谁，我们通常看为“三角形关系”，当然“三角形（关系）”也可变为“多边形（关系）”。其最直接双方是政府方和社会资本方，当然社会资本方涵盖很多主体，包括投资人、为投资人提供项目支撑的建设方、原材料供应商以及相关融资方，包括与融资相关的代理、保险等机构。还有一个是没有直接体现在合同中的社会公众或第三人。在合同中，签署方只有两方，即政府方和社会资本方，但公众利益如何体现？不能通过人民代表大会代表其签署，只有通过一部法律的形式进行法定要求，从而使得合同各方在依据法律执行合同时兼顾第三人利益。目前伴随公益诉讼被纳入司法实践中，那么此类合同在未来如果损害到公众利益，而作为公众利益的代表方政府部门如果不能起到监管或替公众履行监督义务由此造成公众损失的时候，我认为社会大众作为第三人是可以参与到司法过程的。第三点是要注意到在法律关系当中各个主体的角色是什么。一个很重要的问题是政府如果作为合同的一方，那么跟政府机关和政府部门相关联的一些机构参与到此类活动中会导致政府的角色或作用发生何种变异，关联方在介入项目后行为是否具有一致性，这是一直悬而未决的法律问题，当时的司法实践也未能解决。因此我们希望在这样一部法律中能明确政府作为一方主体的作用和地位以及关联方的定位。根据实践，我们的建议是在地方性的项目上，当地的公营单位和公营机构不应该参与项目，不然会混淆政府的角色，很难平衡利益问题。调整内容其实现在已经很明确，比如投融资、移交等问题，更多是一些基础细节问题。第四点我想表达一些自己的看法，未来公私合作的实质内容是什么，现在的合作到底是招投标法还是采购法的延伸，还是两法冲突以后PPP法在特定领域的冲突引致原则，这是一个行政法还是民事法的问题，这方面的争议会产生很多冲突。因此我们要回来看此类经济或社会活动的实质是什么。其实质是政府把他自己应该做的一些提供乃至生产公共产品和服务的责任让渡给私营资本。为什么要让渡，这个问题大家已经讨论过了，但万变不离其宗的是政府是把它的公共权力让渡出来了，这种公共权力的来源和对价是政府对社会大众有一种公共责任。我们没有任何一个公司或个体可以向老板去收电费、水费，只有政府有此权力。如果政府将权力让渡给私营企业，其权力来源什么，我们没有一个法律是说政府可以把其公共权力让渡出去，现在需要政府去做这件事，在什么样的范围内、怎样的情况下政府可以让渡公权而不损害公众、社会对公权的信任。大家之所以信任政府，是因为其具有公共权力，是基于我们对所有社会个体的一种契约的共识，通过一种合作的方式让渡的一种权力，以换取公共产品和服务的提供，如果我们认同这种表述是此类合同的实质，就可理解这样一部法律应该归属于什么的法律类型或属性，它应该是一类全新的法律和社会关系，在我们现有的法律体系内还没有类似法律把政府的公权让出来，即政府在一定条件下把部分权力让渡给私企，当然不包括国有企业。主体是全新的，不是一对一的主体形式，不是以往法律条文下主体相对方的问题，而包含一些独特的关系内容。客体也是一种新兴的，处理关系的模式或方式也是新兴的，这不是一种简单的合同行为，也不是一种简单的行政行为，而是一种复合行为。这种复合行为是否能在一部法律中予以规定，我们觉得这是一种立法的探索与创新，这种“创新”不是之前完全没有，之前做这么多项目也是有法律依据的，根据统计数据，超过一半以上的项目是已经落地实施的，在执行中如果没有法律保障显然是不能长久的，但其中的一些问题是需要解决的。

第二个方面的观点是，如果我们需要一部全新的合作法，它所适用或调整的范围是怎样的。第一个问题是，它是确定的还是不确定的，是清单式的还是法典式的定义，这个问题是可以放开探讨的，国际上的立法也是有不同实践的，有的完全是列举式，比如韩国立法把它不同法律中涉及到某个领域的项目都单独列在PPP法中，当然也有定义式的。我们未来是用清单式的还是定义式的是需要大家讨论的，怎样做到更好？要从几方面予以考虑。第二个问题是既要考虑到法律性的准确性又要考虑到法律的前瞻性，比如目前有些项目类型并没有在我国的PPP实践中，但国际上是存在的，可能有些还触及到“红线”问题，比如未来的看守所、监狱等设施可不可以作为PPP模式适用的范围，过去是无法想象的，类似问题大家可能尚未考虑到。所以前瞻性我们要不要留，还是仅就现在的实践予以确定，这是需要平衡的，这是因为要考虑到这个法律到底是一种授权还是一种许可，行政法的专家可进行思考。也就是在考虑法律前瞻性时我们要防止权力的扩大，和现有的经济体制改革成果要不要有衔接和稳定的联系。中国从计划经济向市场经济逐渐转化形成了有中国特色的社会主义经济体系，八、九十年代我们所有的电力项目是需要审批的，一个很有意思的现象是到目前为止我们没有出台《投资法》，没有相关规定说所有事均需要政府批准，最高层级是投资指南或投资备忘录，来自于经过国务院核定的部委规章，包括政府于2013年提出“负面清单”的改革思路，我们理解未来所有的投资项目只要没在“负面清单”中均可由市场主体投资，并可以自主行使市场判断能力。如果现在有一部新的合作法要考虑它的范围和现在的投融资体制、审批体制、备案体制有什么样的衔接，未来的新法要突破改革理念，这在立法过程中需要进行周全的考虑。第三个问题是，这些经济活动是根据现有的法律规定还是需要延伸又或是需要新立法，这个问题其实刚才曹教授已经阐述过了。我个人认为这不应该是法律的延伸，而是要调整一个全新的法律关系，应该是一部全新的法律。以上是我针对适用范围的三个观点，供大家批判。

第三个方面，我想抛砖引玉，讨论几个目前比较纠结的问题，更多是实践者纠结的问题。第一个问题，这种合作关系是政府与社会资本之间主体平等的合作关系，还是行政许可的关系。住建部的26号文把市政基础设施的以特许经营方式进行投融资的实践理解为行政许可，但在住建部之前的很多实践被理解为一种平等的民事主体关系。住建部的规章，包括现在的特许经营范围等管理办法其中有相关规定，这是需要我们解决的问题。政府给予未来的公私合作项目的批文到底是行政许可还是对自己行为的确认，这点很关键，这不仅涉及到是去高法行政审理还是民庭审理，这个并不重要，而在于各个行为主体之间权利义务的关系及地位问题。我们引用一下《行政许可法》，其定义不仅说准许或不准许社会主体从事特定活动的行为，如果这样理解，那社会资本参与项目的投融资是特定活动吗？如果是一种行政许可，也就存在不许可的问题，如果我（社会资本）不被批准，可不可以依据法定程序主张政府的违法行为，采取一定的法律纪律手段，这是作为行政许可的做法。关系到我们PPP的条款当中，直接关系公共利益的特定行业的市场，这种许可到底是许可市场主体能不能进入此领域，还是许可具体行为。就像建筑资质，按道理每个公司都可以盖房子，但是只有特定资质的主体才能盖特定的房子。谁能去盖房子不应该是行政许可而是应是市场选择，结合之前这类项目的法律实质是一种权力让渡，我们应该更容易接受此类行为属于授权行为。恰恰是根据《特许经营管理法》中的第三条的表述，通过竞争的方式授权什么人做什么事。授权不等于许可，授权是把自己的权力交给别人，而许可是单向的行政行为，从这个角度理解，我个人更容易接受这是平等主主体之间的关系，社会大众把一些职责通过立法交给政府，政府通过一个法律把它赋予了一个特定的主体去实施。第二个问题，即到底适用一个什么的诉讼程序，这不是一个特别大的争议，之所以提出来问题，就回到刚才提出的第一个问题，会不会因为程序法的规定影响对合同性质的认定从而影响对合同各方权利的平衡，这是目前法律应关注的一个问题，不希望因为程序问题而影响主体的权利地位。我们也做了一些浅显的理解和分享，规定之所以有这样的解释是源于《行政诉讼法》第十二条第十一项认为“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，这属于行政诉讼的范围。如果大家参与很多特许经营业务就可以理解特许经营协议和后面要讲的土地房屋征收补偿协议实际约定内容的性质是完全不一样的。房屋征收补偿大多是单向的，是一种公共权力的行使。比如因市政规划要拆迁房屋，屋主没有权力要求拆与不拆，只有讨价还价、多少钱的问题。这个行为是一定要实施的，是单向的行政行为。而特许经营协议是政府与投资人之间，不管是协商还是其他方式，有一个对话空间，一种选择权，这个协议本身和后面的协议在法律性质上是不对等的，不属于同一个范畴，不能因为简单的程序法的要求，或者一个规定，就改变合同的性质，变成行政合同去理解。我们最近看到对《物权法》的司法解释，其中试图解决一个问题，就是房屋产权登记与本身的物权所属产生争议的时候，谁来受理，之前很多是由行政权受理，如果涉及到产权争议的本身的，由民事诉讼受理。但如果和登记一并提起诉讼，可以有另外的行政受理体系，从最高法律讲，要区分行为本身和权利的不同，或者造成权利授予的结果是源于主体还是源于行政程序。在未来法律中，既有平等主体之间的民商合同关系，也有政府监管，政府机关不监管或是不按法律程序监管，相对主体是可以提出民事诉讼的。所以未来即便是提起法律诉讼，我的理解是可以提出两类性质的诉讼，即民商性质和行政性质。到底这类合同是不是通过民间的救济手段解决争议，还是必须通过司法手段解决争议，根据国际实践，不论是公法还是私法，都是允许通过仲裁方式解决争议。国际实践也是把这类合同或法律关系所要调整的经济关系和社会关系，政府主体和私人资本之间也是平等的民商关系，也是转授权的问题。第三个问题刚才也提到，现在有财科院的PPP草案及发改委的特许经营条列的草案，我们也有很多人困惑，未来两个草案都实施，二者之间有什么区别和关系。坦白这个问题我没有分析清楚，但这两类活动，真的是不同的社会和经济关系吗？仅仅因为主管部门的不同，或是项目收入来源不同，或是操作程序不同，或是实施方式不同，就严格区别这两者的内涵和外延吗？我个人的观点是存疑的，从立法讲，我们需要单一的规则去规定我们的类型。分得越来越细的东西，往往造成的冲突越多，实施者也会产生更多的纠纷，进而浪费行政、司法资源去解决纠纷，其实越是简单的理解越能保障法律的落实和对社会关系的规范。从这几个角度讲，我们希望调整这一类法律关系的法律依据是统一的。今天有来自法制办的领导，我希望把民间的声音带到依法过程中。第四个问题是无论是PPP还是特许经营，权利来源是什么。如果是特权经营的话，有一个概念是特许经营权，大家从事法律行业的都理解，法律基本原则是权利法定，不管是民权、还是公权，我们到目前为止没有任何一部特许经营法，也不知道特许经营权怎么来的，谁可以授权，是不是每个政府部门在管辖范围内，对管辖的公共事业、基础设施也好，商业活动也好，都可以设定这种权利。这是跟法律原则相冲突的，这种行政权没有基本法律依据。所以，如果要有特许经营权的话一定要先有法，不是自己给自己设权，要找到法律依据，是《宪法》还是其他法律。要看大趋势，本届政府提出的简政放权，负面清单，是要给市场主体“松绑”，要给市场主体发挥最大的积极性参与经济活动从而活跃市场，而不是希望设定更多的门槛去阻碍市场主体的参与，包括未来公私合作也一样，越来越多的合适的市场主体的参与，越能够为大众提供更多的服务。没有经过法律授权时，不能让政府部门有更多的权利去影响市场。当然新法还要有更多的创新性的东西，我个人对PPP法案做了回应，我们觉得明显不够，从立法层面讲不够，从单独立法或者特殊法、普通法是不够的，是需要对我们现行法律进行补充调整的，比如我们呼吁的浮动权能不能设立。我举个例子，这类项目有大量的在建工程，目前的《物权法》或是高法司法解释，在建工程只能做最高额度，意味着在长达两三年的建设期内，如何保证投资方、融资方的权益，就需要隔段时间就要变动，这种变更的时间和精力甚至于费用的投入都会资本化进而加入到投资成本里面去。为什么不能设定浮动权，把债权人和债务人对于“物”本身能够设立担保权益，这个可能是需要我们对现有的担保法做出更新和调整，从而节约降低交易成本，实现更好的、更有效的服务。在执法过程中应用一种开放的心态，即法律没有禁止的东西应该可以做。举个例子，《公司法》设定优先股，最近银行、证监会准许可以做优先股，公司才敢尝试，以前工商局就是不批准优先股，因此我呼吁政府各部门在执法过程中应调整思维。在此我想说一点，即准入问题。就目前的实践，所有人都去做投资人，当然理论上投资方向所有的社会资本开放，但是不是所有人都适合做投资方，这是需要立法者去考虑的，因为不同性质的社会资本其利益性质和诉求是不同的。投资公司、基金和产业公司、建设公司乃至于社会供应商的诉求是不同的，这也是PPP项目为什么不能保证全生命周期的监管，因为社会资本更关注的是建设期收回投资成本，在立法初期是否需要明确相关问题。对此行政机关有行政许可的权利，权利在于哪些机构适合做投资主体，比如银行和基金公司适不适合做投资主体？它们追求资金的回报，这在立法过程中要结合中国的特定予以强调的。第五个问题是关于风险投资问题，我看了大部分合同和一些规定，都规定禁止项目公司进行股权转让，但很少有政府方提出规定禁止项目公司再融资。一方面是技术操作层面的，我们可以再探讨，但另一方面，如果项目公司可以进行再投资，其投资的公司如果破产而引发项目公司的安危，这是对项目公司的致命打击。所以，如何看待项目公司风险隔离问题，是需要从《公司法》角度进行延伸的，并进行一些限制。但对于特定的社会公益项目应进行怎样的限定，这是政府在新法设立过程中应关注的问题。第六个问题有关政府和政府关联企业的定位。由于时间有限，这个问题如果以后有机会再同大家进行讨论。

来源： 财政部PPP中心