最近本公众号发表了笔者的《解除合同后重新采购，是否可以改变采购方式？》一文，该文探讨的是在重新采购后，由于采购预算金额改变了，原来适用公开招标方式的是否可以变为公开招标以外的采购方式，以及如何改变，是否需要财政部门批准等采购过程的问题。由于篇幅所限，该文没有涉及到解除（终止合同的主要情形）政府采购合同本身所涉及到的相关问题。该文发表后，有读者在留言，要求解答关于政府采购合同履行、违约、解除合同的手续等问题，本文就这些相关问题做出解答。

 

    供应商中标后不能履约，是不是违约？是否要依法给予处罚？简简单单解除合同就行了吗？

 

    一、供应商中标后与采购人签订了政府采购合同，就依法必须严格按照政府采购合同的约定来履行自己的合同义务。供应商由于自己技术或者产品本身或者其他原因导致无法履行合同的，这当然就是违约行为。

 

    《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第七十三条规定，采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务。政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。

 

    《合同法》第一百零七条规定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

 

    二、供应商违约后依法要承担的法律责任有两个方面：一是依据合同法和合同条款承担违约责任；二是视违约的情形，依照政府采购法及其实施条例给予处罚，即承担行政责任。

 

    首先，依据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

 

    一般情况下，政府采购合同都约定履约保证金（不超过合同金额的10%），当出现供应商违约时，采购人就可以依据合同当中的履约保证金条款来追究违约供应商的违约责任，即履约保证金不予退还。如果采购人因供应商违约导致的损失超过了履约保证金数额，则采购人有权依法要求违约供应商赔偿超过了履约保证金数额的损失。

 

    其次，依据《政府采购法实施条例》第七十二条规定，供应商有下列情形之一的，依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任：……（四）将政府采购合同转包；（五）提供假冒伪劣产品；（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。《政府采购法》第七十七条第一款规定，供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

    如果供应商的违约是因为转包、提供假冒伪劣产品、擅自变更、中止或者终止政府采购合同的情形的，依法必须承担罚款、禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照直至追究刑事责任。

 

 

    首先，因中标供应商违约而解除（终止）合同本身，不需要报告财政部门，更不需要财政部门批准。87号令第七十三条规定，政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。而《合同法》第九十六条第二款规定，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。目前的法律、行政法规没有规定政府采购合同的解除（终止）需要财政部门批准。

 

    其次，如前所述，依据《政府采购法实施条例》第七十二条的规定，如果供应商的违约是因为转包、提供假冒伪劣产品、擅自变更、中止或者终止政府采购合同的情形的，依法必须承担罚款、列入不良行为记录禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照直至追究刑事责任。因此，采购人要视供应商违约的情况，报告相关部门依法查处。其中罚款、列入不良行为记录禁止参加政府采购活动、没收违法所得的行政处罚依法由财政部门来作出。

 

    第三，依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

 

 

    首先，就采购人而言要按照内部控制机制，需要收集供应商违约的证明材料，在内部确定已经是供应商违约了，履行了内部控制程序和手续。

 

    其次，需要双方协商一致解除的，要签署书面协商协议。

 

    第三、如果依照《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同或者符合合同约定的一方解除合同的条件，应当通知违约的供应商解除合同。通知需要采用书面形式，并且要有签收回执或者邮寄签收回执。

 

    前述内控、协议、通知等都不需要事先得到财政部门的批准，有些地方财政部门可能要求采购人报告相关情况，但这不是法定要求和手续，也与深化政府采购制度改革强调的“强化采购人主体责任”的要求不符。

 

    《政府采购法》第五十条第一款规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同，是指采购人没有法定事由或者不符合法律规定的，不能变更、中止或者终止合同，但并非说在合法情形下需要解除合同的，必须经过财政部门的批准。

 

    《政府采购法》第五十条第二款规定，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。此款规定采购人与供应商依法应当变更、中止或者终止合同的，就没有规定必须经过财政部门的批准，也就是说变更、中止或者终止合同由双方当事人依法处理即可。

 

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