作者简介：朱静 江苏义行律师事务所
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　　交易边界可以理解为交易原则或交易底线,恪守最基本的交易底线和原则是我们在任何交易中要坚持的第一步，对PPP项目来说也是如此。因为作为一个政府与社会资本合作的投资数巨大、期限很长、涉及面很广的PPP项目而言，如果在一开始不设定好合作的原则，明确好交易的底线，那么，在项目运作的过程中必将面临和产生种种困难重重矛盾。所以，交易边界的充分确立对整个PPP项目来说应该非常重要，也是应当引起项目各参与主体高度重视的主要问题。下面笔者就结合PPP项目实务操作经验，谈谈“交易边界”的有关问题。

　　一、实务中PPP项目“交易边界”的现状

　　PPP项目中的交易边界与“权利义务边界、履约保障边界、调整衔接边界”一起，并称为实施方案中的“四大边界条件”，也是是PPP项目合同的核心内容，足以见其重要性。按照财金〔2014〕113号的要求“交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等”。但在PPP项目的实操中，交易边界是否有这几项内容对项目的规范运作来说就足够了？如果还需要确立其他边界条件，那么，到底应具备哪些事项和内容才是全面的？才能即保持交易的原则又守住交易的底线？似乎从未有统一的标准和答案。

　　笔者对曾参与服务的50余起PPP项目实施方案中关于交易边界的内容做了一个全面整理分析，发现不同的咨询公司、不同领域的项目、不同的项目团队所做出的实施方案中对交易边界的设定都存在着很大。约定较为全面的边界条件多达近二十项，约定较为为简单的仅有两三项内容。其中，交易边界条件较为全面的内容主要包括：合作范围、合作期限、项目公司股权及法人结构、回报机制、资金监管、税收及税收政策安排、项目公司收益分配机制、项目投资计价、建设投资控制责任、定价机制、项目调价机制、超额收益的计算与处置、财政奖补资金优惠政策的处置、股权转让、绩效考核等内容。交易边界条件较为简单化的内容仅有：合作范围、合作期限、回报机制等几项简单的内容。有一些项目交易边界约定的内容除包含了合作范围、合作期限、回报机制内容外，虽也有对项目的调价机制、股权转让、绩效考核、奖补资金及优惠政策的处理约定等，但内容表述较为简单、宽泛，实操性不大。

　　同样都是适用PPP模式的项目，为什么对交易边界内涵的约定会有这么大的差别，到底哪一种表述更符合项目的实际需要，更符合规范的要求，更对项目的顺利实施有帮助？笔者分析以上现象认为：对于作为PPP项目合同核心条款的“交易边界”来说，显然，应该对项目全生命周期内，政府和社会资本双方“交易”过程中可能发生和出现的问题尽量全面、细致提前在实施方案中设计好、约定好，这样对未来双方十年甚至几十年的合作就能打下一个良好的基础，为项目合作期内可能出现的各种意想不到的情况、矛盾和纠纷提前设定好解决的机制和依据，对双方能成功合作，项目能顺利有序推进，显然能起到很大的帮助作用。项目笔者就结合自己的实务经验谈谈PPP项目的“交易边界”应当明确和进一步完善的主要内容。

　　二、PPP项目“交易边界”应具备的主要内容

　　针对PPP项目实施方案对“交易边界”设定的现状，笔者认为，既然作为PPP项目合同的“核心条款”，从保证项目合同的全面、完整角度，从防范未来项目建设运营风险的角度来说，“交易边界”除了财政部规范性文件要求必须具备的内容外，为避免项目合作期内，双方对某些问题理解上的歧义和争执，还应在设计实施方案时，明确以下几个方面的“交易边界”条件：

　　（一）有关项目建设的“边界”应明确

　　1、关于优化设计与施工图设计的说明；

　　2、项目投资计价构成：工程费用、工程建设其他费用、建设期利息；

　　3、项目工程建设费用的计价原则：

　　（1）结算工程造价所依据的取费标准；

　　（2）施工期间材差的调整范围；

　　（3）施工期间人工及机械费价差调整依据确定等。

　　4、建设投资控制责任承担等。

　　（二）有关项目运营的“边界”应明确

　　1、项目运营的内容及标准；

　　2、项目运营成本的支付说明；

　　3、运营维护成本定价及调价机制；

　　4、运营维护手册的制定；

　　5、运营期中、大修费用的支付等。

　　（三）有关项目支付的“边界”应明确：

　　1、投资回报说明及安排；

　　2、缺口补贴资金来源；

　　3、缺口补助的核算；

　　4、投资回报水平；

　　5、超额收益的计算与处置等。

　　（四）有关股权转让的“边界”

　　PPP项目合作期内股权能否转让？何时能转让？转让时应该设置何种限制条件等问题，是目前许多PPP项目在合同签订及项目公司组建中火组建后遇到的很实际很复杂又不得不面对的的问题。为此，在编制实施方案时，应该在设定交易边界条件时明确合作方尤其是社会资本方股权转让的一些重要“边界”。对此，笔者总结如下：

　　1、关于股权转让的“时点”，财政部规范性文件要求，对政府与社会资本双方合作期的股权转让应该设置“锁定期”，锁定期一般要求设定五年，锁定期内的股权是不能转让的。据笔者了解，2017年之前落地的许多PPP项目甚至约定了整个合作期内对社会资本的股权是“全程锁定”的。随着金融环境的不断变化，这种“全程锁定”的约定，显然对项目的融资和推进是不利的。

　　实践中许多的项目实施机构也在不断探索既符合规范性文件的合规要求，又有利于项目融资需求的“股权锁定期”设置方法。有设定锁定期为五年（含建设期）的，有设定项目进入稳定运营期一年后社会资本就可以转让部分或全部股权的，但无论何时转让股权，都应围绕项目融资的需求，且均应设定转让的一些条件限制，如：受让方的各项条件应征得政府方认可同意，并符合项目的实际需要，尤其是融资运营能力，最后还应走政府审批的程序等；

　　2、关于股权“锁定期”的例外，除财金(2014)156号文规定的股权锁定期的“特例情况”不受锁定期限制之外，基于现阶段金融环境变化的影响，基于项目的具体现状，笔者认为，还可以在实施方案中对社会资本的股权转让留下一个“出口”，如果社会资本为项目融资的需要，将一部分股权转给如：PPP政策支持基金、政府的产业基金、其他符合项目特色发展的基金等，可以不受股权锁定期的限制。但一般应受到几个条件的限制：一是社会资本不能将大部分股权转出；二是股权转让后社会资本的原合同权利义务应保持不变；三是该种转让应经实施机构书面同意并报经政府审批方能实施。

　　（五）税收及税收政策安排应明确：

　　1、企业所得税、增值税、土地使用税、印花税等税种的安排；

　　2、关于政府付费不征收企业所得税的处理；

　　除此之外，还应对涉及项目建设运营中的有关资产、财务等边界条件问题进行相应设定，如：项目的土地使用、资产权属、固定资产折旧安排、更新与重置，资金监管、财务审计等。

　　三、PPP项目“交易边界”需进一步完善的主要内容

　　实务中有的PPP项目实施方案中虽然也设定了“交易边界”的主要内容，如调价机制、运营成本、产出说明、绩效考核等，但是，内容表述的过于简单空泛，仅是一种形式，不具有实操性，对政府与社会资本双方而言都无法执行。笔者建议，对那些“泛泛而谈”的项目交易边界应作进一步完善，方能起到“守住原则，明确界限、分清责任”的作用。笔者结合自己的PPP项目实践，认为以下几个方面的“交易边界”条件应作进一步细化和完善。

　　1、项目公司设立

　　基于项目公司章程协议等也是项目采购文件的组成部分，有关项目公司设立的一些“边界”条件应该在实施方案中作为“交易边界”的重要内容之一予以明确，而不能没有约定或很笼统地约定，或仅在章程协议中约定。项目公司设立的边界条件应包含以下主要内容：

　　（1）项目资本金、注册资本、股权比例及分红方式；

　　（2）组织形式和经营范围；

　　（3）“三会”成立及其议事规则：股东会、事会、监事会；

　　（4）经营管理机构；

　　（5）项目公司收益分配机制等。

　　2、项目调价机制：

　　许多实施方案中对项目调价机制虽然进行了约定，但多数的约定不够全面细致，一个真正可执行的项目调价机制应充分考虑以下内容：

　　（1）总投资变动调整；

　　（2）利率变动调整机制；

　　（3）初始调价；

　　（4）运营期调价；

　　（5）政府付费的一般调整；

　　（6）服务边界变化引起的政府付费调整；

　　（7）特定突发事件的政府付费调整等。

　　3、运维成本包括：

　　（1）运营维护期初年约定的年度日常运维成本；

　　（2）运维期间的中修和大修费用；

　　（3）运维设施的预防性养护等。

　　4、产出说明包括：

　　（1）项目区位；

　　（2）建设范围及建设内容；

　　（3）投资规模；

　　（4）资金来源。

　　5、项目移交包括：

　　（1）移交范围；

　　（2）移交委员会；

　　（3）移交前维护责任；

　　（4）移交时的绩效检测；

　　（5）移交违约处理原则。

　　6、绩效考核：

　　随着财办金（2017)92文对政府付费应和建设期绩效考核结果挂钩规定的出台，绩效考核显然越来越被人们重视，但实务中许多绩效考核方案或机制的设定是不科学、不规范、不具有实操性的。作为PPP项目很重要的“交易边界”，无论是建设期绩效考核还是运营期绩效考核，还是移交时的绩效检测，其方案和机制的设定，都不能很随意很空泛，应应符合科学性、全面性、实操性特点，否则，绩效考核就是一句空话、一种形式。为此，在设定绩效考核机制时，应主要涵盖以下内容：考核组织机构、考核流程、考核方案、考核维度及指标（一级指标、二级指标、权重）、考核结果应用（如何与政府付费挂钩）等。

　　综上，政府与社会资本在长达十年甚至几十年合作的过程中，会有各种已知和未知的风险出现，出现风险并不可怕，可怕的是在双方合作的初期，制定实施方案或项目编制合同时，对此没有提及也没有设定，更没有解决的路径和方法，导致一旦问题出现，双方“各持己见”，矛盾和纠纷随之产生，结果可能就是合作的提前终止，这也是任何一方都不想也不希望看到的结果。为此，笔者希望，在项目的准备阶段，对实施方案的编制应严格质量要求，包括“交易边界”在内的四大类边界条件均应全面准确细致地设定，为PPP项目未来全生命周期的顺利实施打下良好基础，真正以实现政府与社会资本的双赢目标。