工程验收前,质保金和履约金只能选其一!
作者：倪剑龙 发布于：2017-10-18 08:16:27 来源：
近期，关于质量保证金的问题引发广大网友广泛关注，很多人咨询应该如何正确理解住建部 财政部印发建设工程质量保证金管理办法的通知（建质[2017]138号）中“第六条 在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”。对此我想说，这个规定并不是住建部 财政部的新创，而是照抄《国 务 院 办 公 厅 关 于 清 理 规 范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）文第四条的规定。
在请教张作智老师和黄敏处长后，笔者对于该规定的理解总结如下：
工程竣工前 两者选其一
根据住建部 财政部的第六条规定，由发包人按照最有利于发包人原则，两者选其一，原则上那个约定的高选择那个。
需要说明的是：有学者认为，138号文中规定的第六条的履约保证金是狭义的保证金，不包括履约保函，因此如果采用履约保函的，仍可以在竣工前同时预留工程质量保证金。
笔者认为，该学者的说法是完全错误的，他所用的解释方法是文义解释法，仅从法条的字面意思去理解，但是我们说，理解法条，不仅仅应当从文义解释的角度，更应当从立法目的的角度也就是系统解释法的角度去寻求法条的真正含义，最终实现立法目的。
我们分析一下，138号文出台的背景是李克强总理全面清理规范工程建设领域保证金的总体要求下，根据《国 务 院 办 公 厅 关 于 清 理 规 范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）出台的，其根本目的是为了推进简政放权、放管结合、优化服务改革的必要措施，有利于减轻企业负担、激发市场活力，有利于发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级。无论是提交保函还是缴纳履约保证金，均不影响保证的根本目的是为了促进履约。
立法的目的是为了对企业减负，一方面，国家在大力提倡和推行履约保函替代履约保证金，另一方面，银行保函无法取得与履约保证金同等待遇，这种做法是绝对错误的。因此从这个意义上讲，提交保函的仍应当在竣工前不得同时预留工程质量保证金。同责即当同权。
竣工验收时 可收取质量保证金
竣工验收时，根据合同约定，此时应当退还承包人的履约保证金（履约保证金作用已经完成），为了落实承包人在缺陷责任期内的维修责任，可以收取不超过工程结算价款的3%质量保证金或质量保函。
实践工作中，可以采取两种做法，第一种，如果提交了履约保证金的，可以双方约定从履约保证金中扣留不超过3%的质量保证金。第二种，合同约定：先提交质量保证金，然后才开展竣工验收。验收合格，同步退还履约保证金。
超出缺陷责任期的保修期如何保修？
众所周知，工程的质保期是大于等于缺陷责任期的，缺陷责任期最长不超过24个月，但质保期却很长，比如主体结构的质保期是设计使用年限。
《建设工程质量管理条例》第39条第1款规定：“建设工程实行质量保修制度。”第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”
那这一段时间的保修如何处理呢？《建设工程质量管理条例》第三十九第二款规定：“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”
一纸保修书是否能够有效约束承包人呢，得看具体情况，因此在法律并没有规定的情况下，建议可以实施工程质量保险，通过购买工程质量保险的方式，转移双方风险。
狭义的工程质量保险，指工程质量潜在缺陷保险（国外称IDI），是由工程的建设单位投保，保险公司根据法律法规和保险条款约定，对在保修范围和保修期限内出现的由于工程质量潜在缺陷所导致的投保建筑物损坏，予以赔偿、维修或重置的保险。
广义的工程质量保险，是指建设工程相关方以工程质量为保险标的，由保险公司对因工程质量缺陷造成的建筑本体的损失予以赔偿、维修或重置的保险。
对于工程质量保险合同而言，投保人是参与工程建设的各方，一般包括：建设单位、施工单位、设计单位等参建主体；被保险人则根据险种的不同而不同：对于工程质量潜在缺陷保险，被保险人是建筑所有权人；对于工程质量保证保险，被保险人是建设单位。
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