某局（采购人）就其办公用房装修改造工程项目委托某代理机构实施公开招标采购。在项目评审过程中，经评委会评审，符合资格要求且投标方案满足招标文件要求的供应商只有两家，评委会的意见是按《政府采购法》第三十六条规定予以废标。

 

　　但采购人称，本项目要求时间紧，如果废标再重新组织采购活动，恐怕来不及，于是要求直接与这两家供应商进行竞争性谈判采购。

 

　　评审专家认为，可以按照《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）有关规定，将该项目转为竞争性谈判方式与这两家供应商进行谈判。评委会经研究后遂同意按采购人的这一意见处理。

 

　　于是，采购人现场提出公开招标变更为竞争性谈判采购的申请。经现场实施监督的财政部门工作人员现场签字同意，直接转为了竞争性谈判方式。

 

　　在此后进行的谈判过程中，原公开招标评委会成员即为谈判小组成员。经与两家供应商分别进行谈判后，两家供应商提交了最后报价。谈判小组经过评审，出具了评审报告，并推荐确定了成交候选供应商的排序名单。

 

　　问题引出

 

　　1.工程项目公开招标，符合要求的供应商只有两家时，能直接转为竞争性谈判采购方式吗?

 

　　2.公开招标失败，现场转竞争性谈判具有可行性吗?

 

　　专家点评

 

 

　　一方面，工程招标项目不适应74号令。

 

　　根据我国《政府采购法》第三十六条规定，当符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质性响应的供应商不足三家时，属于废标的情形，应予废标。废标后，代理机构应当将废标的理由通知所有投标人。

 

　　但在财政部74号令第二十七条中又有这样的规定，提交投标文件或实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构经本级财政部门批准，可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。

 

　　根据法律法规适用中“特别法优于普通法”的规则，本案例中的项目似乎可以依照74号令由公开招标转为竞争性谈判，采购人和评审专家的做法没错。但事实上是错误的。因为74号令第二十七条第二款规定的公开招标“公开招标的货物、服务项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购”，但这样规定是有前提条件的，即“公开招标的货物、服务项目”，也就是说，公开招标因投标的供应商只有两家经批准转为竞争性谈判方式的适用范围只是政府采购的货物和服务项目，而本案例中的项目，则是房屋装修改造工程项目，不属于货物和服务项目，不能按照74号令的有关规定来处理。

 

　　另一方面，采购人采购方式变更理由不充分。

 

　　退一步说，即便本案例中的项目不是工程项目，是货物服务项目的话，当符合资格条件要求并对招标文件作出实质性响应的供应商只有两家时，采购人不重新组织采购活动，而以“时间紧迫、需求紧急”为由转为竞争性谈判的理由也是不充分的。

 

　　根据《政府采购法》第三十条规定的竞争性谈判采购方式的几种法定适用情形（①招标后没有供应商投标或没有合格标的或重新招标未成立的；②技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或具体要求的；③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；④不能事先计算出价格总额的），本案例中的情形貌似符合上述的第一种和第三种情形，情况真是这样吗？我们来分析下看。

 

　　首先，我们来看竞争性谈判的第一种法定适用情形， “招标后没有供应商投标或没有合格标的或重新招标未成立的”。我们要看清楚，这里所说的是招标后“没有” 供应商投标或“没有”合格标的，显然本案例中是有两家供应商满足条件的，因此不符合这种情况；再看第一种法定情形的后半句话：“重新招标未成立的”，显然本案例中的项目是首次招标，不是再次招标，因此本案例中的情形也不符合这种情况。

 

　　其次，我们再来看竞争性谈判的第三种法定适用情形，即“采用招标时所需时间不能满足用户紧急需求”的情形。我们说本案例中的装修工程项目，属于采购人的办公用房装修改造项目，并非《政府采购法》中规定意义上的紧急需求采购项目。因而，本案例中采购人提出的因时间紧不适宜再重新进行招标的理由不充分。

 

　　所以经过分析，即便本案例中的项目是货物或服务项目，也不能直接申请由公开招标转为竞争性谈判。

 

　　公开招标仅两家供应商符合条件时怎么处理？--核查招标文件+重新采购

 

　　公开招标实践中，当符合要求的供应商只有两家时，规范正确的处理方式应当是怎样的？在此，分货物服务项目和工程项目来分别分析探讨。

 

　　首先，评委会应当检查招标文件中的有关规定是否合法，对采购方案的要求是否合理，有没有不合理要求或者是排他性条款。如果有，应当建议采购人或代理机构废标，并对招标文件的内容进行调整修改后重新组织招标；如果没有不合理要求或排他性条款，则应当建议其按照《政府采购法》第三十及有关法律法规的规定重新组织招标，如果重新组织招标仍未能成立的，则可以按照规定程序更改采购方式，而不是像本案例中简单、草率地就直接与这两家供应商进行谈判。

 

　　对于工程项目

 

　　当公开招标只有两家供应商符合要求时，根据《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委令）第三十四条第四款，“提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，必须招标的工程建设项目，报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标，或者对两家合格投标人进行开标和评标。”

 

　　可见，无论是货物服务项目，还是工程项目，在这种情况下，都应当在检查招标文件有无违法违规内容的基础上进行再次招标，而不是向本案例中首次招标失败后就直接转为竞争性谈判。

 

 

　　假设本案例中的项目是货物服务项目，并且假设符合了竞争性谈判的四种法定情形之一，那么采购人现场提出申请并直接由公开招标转为竞争性谈判的做法妥当吗？笔者认为，这样做不妥当。

 

　　笔者认为，经现场财政监管部门工作人员签字同意的情况下，将采购方式直接由公开招标变为竞争性谈判的做法，应该说与《政府采购法》及74号令有关规定不符。

 

　　首先，74号令第四条规定，“达到公开招标数额标准的货物服务采购项目，拟采用非招标方式的，采购人应在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准”；第五条规定，“根据本办法第四条申请采用非招标采购方式采购的，采购人应当向财政部门提交以下材料：（一）采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明；（二）项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明；（三）拟申请采用的采购方式和理由。”

 

　　这就是说，公开招标项目符合法定情形的，可以转为竞争性谈判，但前提是必须经过一定的申报、审批程序，在申报时还应当按要求提供相关资料，财政部门经过审查，当符合要求时才可以批准，并不是在现场由采购人直接提出，监管机构工作人员现场签字同意即可。

 

　　其次，74号令第二十七条规定，“公开招标的货物服务采购项目，提交投标文件或经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。”

 

　　这就是说，当公开招标方式经批准转为竞争性谈判方式时，采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，并要成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认，然后才能按照程序组织竞争性谈判。而不是想当然认为地那样，现场直接将招标文件转为竞争性谈判文件、投标文件转为响应文件、评标小组转为竞争性谈判小组并直接与这两家供应商进行谈判那么简单。而是要将招标文件按照竞争性谈判的要求重新制定，投标供应商代表经过授权的，还需要法定代表人重新作出变更。此外，按照现行机关内部工作程序和发文要求，采购人主管预算单位要现场提出书面申请，财政部门要现场完成对该申请的书面批复，这几乎很难实现。

 

　　因此，鉴于存在上述限制性条件，实践中公开招标现场转竞争性谈判几乎不具可行性。

 

 

　　《政府采购法》

 

　　第三十条　符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：

 

　　(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；

 

　　(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

 

　　(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；

 

　　(四)不能事先计算出价格总额的。

 

　　第三十六条　在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：

 

　　(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；

 

　　(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的；

 

　　(三)投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；

 

　　(四)因重大变故，采购任务取消的。

 

　　废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。

 

　　第三十七条　废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

 

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）

 

　　第四条 达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

 

　　第五条 根据本办法第四条申请采用非招标采购方式采购的，采购人应当向财政部门提交以下材料并对材料的真实性负责：

 

　　（一）采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明；

 

　　（二）项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明；

 

　　（三）拟申请采用的采购方式和理由。

 

　　第二十七条 符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：

 

　　（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；

 

　　（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

 

　　（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；

 

　　（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。

 

　　公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。

 

　　第二十八条 符合本办法第二十七条第一款第一项情形和第二款情形，申请采用竞争性谈判采购方式时，除提交本办法第五条第一至三项规定的材料外，还应当提交下列申请材料：

 

　　（一）在省级以上财政部门指定的媒体上发布招标公告的证明材料；

 

　　（二）采购人、采购代理机构出具的对招标文件和招标过程是否有供应商质疑及质疑处理情况的说明；

 

　　（三）评标委员会或者3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见。