■ 热点三人行之工程采购监管①制度分析

　　两法冲突仍存 财政监管工程采购面临挑战

　　编者按  在《政府采购信息报》 5月23日举办的2012政府采购夏季沙龙上，上海市政府采购中心工程部部长金丁和综合管理部副部长徐舟，以及广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能律师，共同对财政部门应如何做好工程采购监管这一热点话题进行了深入分析和探讨。今将其讨论成果编辑为一个专题（含制度分析、案例介绍和政策建议三部分）予以刊登，与读者共享。

　　参与嘉宾

上海市政府采购中心工程部部长 金　丁

上海市政府采购中心综合管理部副部长 徐　舟

广西壮族自治区政府采购中心法律顾问、律师 沈德能

　　文字整理：万玉涛、王莉、张小莎；统稿：孙立群；摄影：万玉涛

　　两法冲突始自立法阶段

　　《政府采购法》出台10年来，争议最大的就是第四条。这条规定在事实上造成了我国政府采购法律体系不统一的状态，给政府采购工作带来了很多矛盾和困扰。

　　《招标投标法》：未界定工程范围

　　《招标投标法》第二条规定，凡在中华人民共和国境内进行招标投标活动的，都适用《招标投标法》。该法第七条是关于招标投标行政监督的一个授权性规定，后来国务院出台了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发[2000]34号），根据这个文件，国家发改委负责指导和协调全国的招标投标工作，建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门在自己的职责范围内，各司其责。

　　另外，《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》第三条虽然是关于工程建设项目的规定，但它只是规定了哪些工程建设项目必须招标，而不是对"工程"的概念或范围的一种界定。

　　《政府采购法》：工程被剥离

　　《政府采购法》出台10年来，争议最大的就是第四条。根据该条的规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这条规定在事实上造成了我国政府采购法律体系不统一的状态，给政府采购工作带来了很多矛盾和困扰。

　　在1999年和2000年初，我参加过《政府采购法》起草过程的一些调研等活动，据我所知，最早的时候，不管是财政部还是人大财经委起草的时候，都是没有这条规定的。

　　直到正式提交给人大审议的《政府采购法》一读稿，政府采购的体制设计应该说还是挺好的，是符合与国际接轨的思路的。即《政府采购法》是政府采购领域的一个大法，招标投标是一种主要的采购方式。但到人大审议时，到了二读时，反对意见就比较大，最后经三读出台的《政府采购法》与二读稿有了很大的不同，最大的区别就是添加了第四条。

　　《政府采购法》第十三条明确了财政部门是政府采购的监督管理部门，同时也规定了监察、审计等部门要依据各自的职责，对政府采购活动进行监督。从该条来看，毫无疑问财政部门是政府采购的主管部门。另外，关于什么是"工程"，《政府采购法》第二条第（二）款有一个比较明确的定义："本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等"。《〈招标投标法〉实施条例》在关于工程的定义方面与《政府采购法》的这一条款做了衔接。

　　矛盾核心是行政监管权划分

　　两部法律真正的矛盾，是关于政府采购工程建设项目招标投标的行政监督职责分工。两法分别建立了各自的行政监管体系，但对于工程采购的行政监管，监管主体及其职责有所交叉，未能清晰、妥善地衔接。

　　两法程序规定相差不大

　　从招标投标的程序来说，两法的矛盾并不大，因为不仅仅是政府采购工程，政府采购的货物和服务进行招标投标的，也得适用《招标投标法》。《政府采购法》关于招标投标的程序性规定本来就比较少，即便是财政部出台的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，也只是细化了政府采购货物和服务招标投标的一些程序规定，并没有突破《招标投标法》。

　　工程的定义和范围有所不同

　　关于"工程"的定义和范围的界定，两法有差异，而且实践中也有争议。《招标投标法》第三条规定了哪些工程必须进行招标投标，但却没有对工程给出实质性的定义，或者给出一个明确的范围界定，倒是《政府采购法》对工程给出了明确的定义。但在法律实施过程中，相关的工程行政主管部门，却利用自身的行业主管地位，在事实上不断扩大自己的职能范围，把一些本来不属于工程的项目纳入了工程招标投标管理的范围。

　　拿工程相关资质证书来说，在同一个专业或领域，不同的行政主管部门分别发自己的资质证书。比如对信息化项目，既有建设部的建筑智能化资质，又有工信部的计算机信息系统集成资质，让具体操作部门在实际采购中无所适从。比如对政府采购信息化项目的招标，到底是作为工程项目接受招投标行政管理部门的监管，还是作为政府采购服务项目接受政府采购监管部门的监管呢？

　　核心矛盾在于行政监管权的冲突

　　两部法律真正的矛盾，或者争议的焦点，是关于政府采购工程建设项目招标投标的行政监督职责分工。两部法律分别建立了各自的行政监管体系，但对于政府采购工程建设项目招标投标的行政监管，监管主体及其职责有所交叉，未能清晰、妥善地衔接。正因为这方面的权责不明确，所以才会有着名的"政府采购第一案"，财政部"代人受过"，被工程投标商以行政不作为为由起诉并且一审败诉，到现在这个案子还一直没有结案。

　　相关条例使两法有所衔接

　　新出台的《〈招标投标法〉实施条例》在两法的法律适用层面、实务操作层面以及监管职责层面，都进行了一定程度的衔接。

　　法律适用：划分各自效力范围

　　《〈招标投标法〉实施条例》附则第八十四条规定："政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。"这个规定为政府采购货物和服务招标投标法制建设预留了空间。

　　值得注意的是，该规定仅针对政府采购的法律和行政法规。也就是说，除了《政府采购法》之外，只要不是国务院出台的政府采购行政法规，如果与《招标投标法》和《〈招标投标法〉实施条例》相悖，都得适用《招标投标法》和《〈招标投标法〉实施条例》。比如，深圳出台的《深圳经济特区政府采购条例》属于地方性法规，虽然在法律层级上与行政法规相同，但它毕竟不是行政法规，假如它对货物和服务招标投标有不同于《招标投标法》的规定，按前述分析，其规定也是无效的。也就是说，《〈招标投标法〉实施条例》的上述授权仅限于《政府采购法》和《〈政府采购法〉实施条例》。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》作为部门规章，如果它的规定与《招标投标法》相冲突，也是无效的。

　　目前，《政府采购法》在招标投标方面不同于《招标投标法》的规定很少，除了监管体制（政府采购货物和服务项目招标投标活动监管部门是财政部门）以及质疑投诉机制（主要是投诉受理机构以及有关时效方面，如政府采购受理质疑的时效是7个工作日，而招标投标是3天）不同外，在招标投标的程序性规定方面，仅《政府采购法》第三十四条关于邀请招标要随机选择供应商（《招标投标法》对邀请招标并没有随机选择投标人的要求，招标人可以自主选择参加投标的投标人并向其发出邀请）、第三十六和三十七条关于废标及废标后的采购方式审批规定与《招标投标法》及其实施条例规定有所不同。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》倒是有一些具有政府采购特色的规定，比如资格预审，这个其实是借鉴了GPA，规定邀请招标必须先进行资格预审；同时，只要进行资格预审的就属于邀请招标，而不属于公开招标。但根据《招标投标法》及其实施条例，邀请招标是可以不进行资格预审的；而公开招标可以进行资格预审。不过，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的这一特色规定，完全符合《招标投标法》及其实施条例倡导公开招标的立法精神，因而并不违背《招标投标法》。

　　操作层面：界定工程范围

　　《〈招标投标法〉实施条例》第二条对工程的范围进行了界定， 其规定与《政府采购法》在相当大程度上进行了对接。

　　对于《〈招标投标法〉实施条例》中有关"工程"的界定，我个人有这样的理解：一是适用《招标投标法》的工程仅限于建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，信息化工程、惠民工程等一些仅以工程为名、实际不属于上述范围的项目，适用《政府采购法》；二是《〈招标投标法〉实施条例》对《招标投标法》中"与工程建设有关的重要设备、材料"的范围作了进一步限定："构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料"。这个范围进一步清晰了。比如对电梯、中央空调等设备，究竟是算货物还是算工程，以前说不清楚。《〈招标投标法〉实施条例》实施以后，可能就要分成两种情况区别对待了，即在工程项目新建时采购电梯和空调适用《招标投标法》；项目建完后需要更换中央空调，或者更换、新增电梯，这个时候再单独招标，就算是货物采购了，适用《政府采购法》。三是工程勘察、设计、监理等服务，虽然这类项目属于服务，但它们都是与工程建设直接相关的，其招标适用《招标投标法》。

　　监管层面：划分工程监管职责

　　一是将财政部门增加为政府采购工程建设项目招标投标的行政监督部门之一。《〈招标投标法〉实施条例》第四条第一款首先把国办发[2000]34号文的相关内容上升为法规。该条第三款则是专门为了两法衔接而增加的一个新规定："财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督"。

　　二是协调了受理招标投标投诉的行政监督部门。《〈招标投标法〉实施条例》第六十一条规定，投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。这一规定虽未解决招投标活动多头管理的问题，但至少避免了监督部门之间扯皮推诿、投标人投诉无门的现象。

　　财政部门法定工程监管职责有异

　　《<招标投标法>实施条例》主要是在表面上赋予了财政部门监管职能，其规定并没有多少实质性内容。

　　政采法赋予财政部门全面监管权

　　《政府采购法》赋予财政部门的监管权主要包括以下几个方面：

　　（1）管政策.如制定政府采购的政策及相关制度、拟定集中采购目录和限额标准等。（2）管业务.如采购方式的审批、采购预算的安排、采购资金的支付管理等。（3）管主体.如政府采购当事人以及专家的管理，对集中采购机构进行考核，对专家库、供应商库的管理等。（4）管投诉。

　　从这些职权内涵来看，《政府采购法》授予财政部门的监管范围可以说是"纵向到底、横向到边"。

　　招标法规赋予财政部分监管权

　　《〈招标投标法〉实施条例》赋予财政部门的监管权，主要是以下两个方面：

　　（1）对政府采购工程建设项目预算执行情况进行监督。监督预算执行情况属于财政支出管理范畴，政府采购工程建设项目使用的是财政性资金，依据《预算法》和《政府采购法》第六条"政府采购应当严格按照批准的预算执行"之规定，财政部门对政府采购工程的预算执行情况实施监督本就是天经地义的事。

　　（2）对政府采购工程建设项目政府采购政策执行情况进行监督。政策功能是《政府采购法》的特定要求，《〈招标投标法〉实施条例》在总则中明确赋予财政部门对于政府采购建设工程项目政府采购政策执行情况的监督职责，其意义决不仅仅在于财政部门因此多了一项职能，而在于财政部门作为政府采购法定监督管理部门，其监管范围除全面覆盖货物和服务采购外，同时也涉及工程招投标领域。

　　《〈招标投标法〉实施条例》赋予财政部门的监管权有以下特点：

　　一是不同于发改委。发改委一是全面指导和协调全国的招投标工作，相当于招标投标主管部门的地位，同时它还要对重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。发改委的行政监督权既有全面性，又有重点性。财政部门的监督只是部分领域的监督。

　　二是财政部门的监督也不同于建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业等这些部门的行政监督，因为这些部门的行政监督权是条块内的"包干到户"。

　　三是财政部门对政府采购工程投诉受理的职责还是逃不掉的。

　　工程监督职责仍不清晰

　　关于政府采购工程的行政监管职责分工，还有一些问题尚未厘清。

　　比如，非招标的政府采购工程项目采购活动由谁监管？另外，财政部门对招标的政府采购工程的监管权仍然存在一些不确定性，如财政部门可否对政府采购工程建设项目招标投标活动的相关主体实施管理？例如以前对政府采购工程招标代理机构是实行双资质管理，即既要有工程招标代理机构资质，又要有政府采购代理机构资质，才能做政府采购工程招标，今后是不是还这样？另外还有专家的管理、供应商的管理等。

　　《〈招标投标法〉实施条例》对财政部门工程监管范围的限定是管预算执行和政策功能，没有牵涉到招标投标活动主体，但是根据《政府采购法》，财政部门对所有政府采购参与主体都具有监管权。也就是说，按照《政府采购法》财政部门是可以管的，但按照《招标投标法》是不能管的。这个矛盾还没有根本解决。

　　操作环节融入建设部门监管体系

　　招投标的一系列手续都按照建设部门规定去做，但是开标、评标是在政府采购中心进行，专家也是由政府采购中心从财政部门的专家库中抽取。

　　上海市政府采购中心从2002年开始就工程采购和建设管理部门进行沟通。不仅是招投标，包括工程质量的监督管理都是建设部门负责。因为上海的建筑部门从1985年开始对工程项目的招投标就有监管规定，包括报建、招投标管理、质检、安检、施工许可证发放、质量验收等等一系列程序控制，以及对施工单位、专业从业人员的管理等都是建设管理部门的事情。多年来建设管理部门对工程项目的管理已经形成了较为完整和全面的体系。政府采购工程项目纳入该体系，对政府采购工程项目在实施过程中的质量、安全有了可靠保障。

　　现在的做法是，采购中心操作的工程项目的报建仍然按照《建筑法》以及发改委、建设部门的法规、规章规定进行。开标评标，包括招投标的一系列手续，都是按照建设管理部门规定去做，但是开标、评标是在政府采购中心进行，专家也是由政府采购中心从财政部门的专家库中抽取。

　　建设管理部门派人现场监管。从报建开始到确定中标单位阶段，政府采购与建设管理部门的监管相交融。中标单位确定以后的项目实施，仍然回到建设部门的管理体系中去，这也是在长时间的磨合中形成的。招标公告上网、招标文件备案等中间环节也都是按照建设管理部门的规定和要求去做。

　　招标法实施条例造成新障碍

　　《〈招标投标法〉实施条例》在政府采购的监管方面，可能造成新的混乱，不利于扶持中小企业政策功能的发挥，甚至可能导致财政部门监管权旁落。

　　双备案管理成本高

　　在《〈招标投标法〉实施条例》出台之前，对工程项目的监管状况很混乱。有些地方实行的是双监管、双备案、双公告，也就是财政部门和其他按照国务院规定的职责分工监督的各部门，对纳入政府采购的工程项目进行双重监管。双重监管会出现很多问题。比如刚才讲的双备案，双备案的招标文件到底以在哪一个部门的备案文件为准？采购中心在备案方面应该比较规范，备案的是同一个文件。而社会中介代理机构就容易出问题，会针对财政部门的要求给财政部门做一套文件，再针对其他监督部门的要求做一套文件。这样就导致一个项目有两个不同的招标文件，出了问题就不好处理。这样既会浪费时间，也会给代理机构和采购人带来很多麻烦。

　　财政监管职能可能旁落

　　《〈招标投标法〉实施条例》第四条有一个规定，这个规定可能导致集中招投标监管把财政部门的监督职责划进去。也就是说，有些地方的招投标管理局，有可能会把财政部门对预算执行情况和政府采购政策执行情况进行监督的职能划走。从法律规定上看，财政部门的这两项监督权，不应该划到招投标管理局，如果划进去是没有法律依据的，但实践当中可能出现这样的情况。

　　举例来说，在《〈招标投标法〉实施条例》第四条中有这样的规定："县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。"这实际上可能成为一些地方把招投标集中监管的做法合法化的借口；也就是说，"县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督"的规定，赋予了招投标管理局把对所有的招投标活动的监督职责囊括到自己部门来的权力。因为"县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。"当然这种理解是错误的，但如果出现这种错误理解的话，财政部门即便认为有这么一个规定，也可能出现把预算资金和政府采购政策执行的监督权划到集中监管和招投标管理局里面去的情况。我很担心有些地方会这样做。这会影响到财政部门对工程的监督权。