2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）由第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过，并自2017年10月1日起施行。

　　《民法总则》根据法人的设立与存续是否以取得利润并分配给出资人为目的，以营利法人与非营利法人的分类方式替代了原《民法通则》中对企业法人、事业单位法人、社会团体法人、机关法人的分类。《民法总则》第七十六条规定，以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。第八十七条规定，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

　　营利法人与非营利法人的分类是对于社会组织管理制度的一次变革，如何在PPP模式下进一步激发、调动不同性质法人的主观能动性，如何改革传统模式下的项目法人管理和运作模式，选择以何种性质的法人作为运作PPP项目的主体，成为摆在政府和投资人面前的新课题。

　　为了体现政府机构作为民事主体的特殊性，《民法总则》专设了特别法人一节，以明确机关法人与普通民商事法人组织的区别。随着政府采购政策功能的加强，PPP履行拉动民间投资职能的加强，机关法人在类似活动中的特殊性尤其凸显，不仅作为民事主体参与民事活动，同时又是履行公共管理职能,是两者的有机结合形式.因此,政府特别法人主体资格的性质认定问题仍待进一步研究：

　　（一）机关法人制度仅提供了一种规制政府行为的方式，但无法完全解决机关法人参与PPP模式的全部问题。

　　如前所述，PPP模式的推广是政府职能转变的重要改革举措，政府从公共服务的提供者转变为监督者和合作者，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，推进国家治理体系和治理能力现代化。但是，PPP项目中政府的身份实际具有双重属性，即一方面作为负责项目经营权授予以及监督管理的行政主体，一方面又作为与社会资本签署项目合同进行项目合作的民事法律主体。

　　对此，正如PPP合同的“民事合同说”与“行政合同说”的争议一样，机关法人的主体属性在PPP项目中也不能仅以一部法律一概而论。《民法总则》的机关法人制度，仅为该类主体参与民商事活动提供了民事法律上的一种认可，但仍不足以消除实践过程中认定其行为合法性的全部困惑。对于以PPP模式为代表的“服务型政府”管理模式创新而言，仍需要在《民法总则》与《行政法》确立的法律原则下，进一步梳理和探讨两大法律领域中众多部门法之间的冲突及立法意图，从而重新认识政府作为社会经济活动中一种新的法人类型，应如何规范其行为。

　　（二）实践中对于项目实施机构的主体资格较难界定

　　PPP项目中，通常由政府授权的职能部门或事业单位作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。但是，实践中也常见有新区或开发区管理委员会等作为实施机构甚至项目决策机构的情形，不少地方的管委会往往以自己名义决定项目以PPP模式实施，并与社会资本签署PPP项目合同，但其活动经费完全依赖于上级政府的财政拨款。另外，不少管委会的组织机构代码证都表明其是“机关法人”，但在行政机构编制上却存在明显差异，有的是上级政府的派出机构，有的则是事业单位。因此，在民事法律体系下，无法明确界定该类机构应当属于《民法总则》第七十四条规定的法人分支机构还是第九十七条规定的机关法人。

　　同时，因《民法总则》对法人民事行为能力的规定与自然人民事行为能力的规定不同，除清算等特殊期间法人的部分权能受限外，并未一般性地规定法人是否存在“限制行为能力”的问题。而在行政法下，存在政府、派出机构、派出机关等不同属性的行政主体，不同主体在行政法下的法律权能也是不同的。因政府在PPP项目中具有的行政主体与民事主体的身份双重性，导致其作出的法律行为也受限于其自身的法律权能，而基于法律权能所作出的法律行为的有效性也需要结合行政法和民法的规定加以综合判断。

　　综上，《民法总则》体系下的机关法人制度尚且无法完全适用于PPP项目中政府方的主体资格认定。笔者认为，当务之急，国家层面应尽快明确PPP合同的内涵和性质，这是解决机关法人双重属性的关键，厘定合同效力的依据。否则，投资人的权益保护始终处于不确定的争议状态，势必影响PPP的推进。如上文分析，尽管《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》已被国务院列入2017年立法计划，但该条例为行政法规，并非《民法总则》规定的“法律”。因此，从定纷止争及利于PPP项目有序推进角度，建议在《民法总则》正式施行（2017年10月1日）前，《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》尽早出台（在《条例》出台前，最高院也可出台相关司法解释），对PPP合同的法律性质做出明确，以确保民间资本和社会公众两大利益。