竞争性谈判采购活动常见程序错误的探讨与思考_理论

竞争性谈判采购活动常见程序错误的探讨与思考

作者：曾诗洵发布于：2020-06-22 17:13:11 来源：政府采购信息网

　　《政府采购法》第三十八条（五）……谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，……《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称“政府采购非招标管理办法”）　第三十五条谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。

　　尽管政府采购法律、规章对竞争性谈判采购程序有明确规定，但是在竞争性判采购活动中仍然常出现一些程序性错误。常见情形如下：

　　一是未规定提交最后报价的时间要求。谈判小组没有明确规定供应商提交最后报价的截止时间要求，出现一些供应商故意拖延时间，耗费较长时间都未完成最终报价的提交情况。

　　二是无变动就不谈判，直接进入报价程序。采购人和代理机构在采购文件中直接规定本项目在谈判环节无需实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款；或者在正式谈判开始前，采购人代表告诉谈判小组无需变动；因此，谈判小组认为反正在谈判中没有实质性变动，我还谈啥呢，为了提高效率干脆就不再与供应商谈判，而是直接进入报价程序。

　　三是采用一轮报价法评定标。

　　A、通过谈判后，只要求供应商现场报一轮价，并评定标。B、在采取一轮报价法时，直接把供应商首次递交的谈判响应文件中的报价文件开启报价、唱标，并以此评定成交供应商。

　　以上情形，违背了政府采购法第三十八条和政府采购非招标管理办法第三十条至三十五条的规定，破坏了政府采购法之程序正义原则，侵害了参与竞争性谈判的供应商的自主报价竞争权。

　　如何依法依规正确组织好竞争性谈判采购活动，充分保障各方当事人合法权益呢？对此，笔者提几点探讨性意见，与大家分享。

　　一、谈判小组规定提交最终报价的起止时间，是政府采购法规要求，应当严格执行落实。

　　要正确理解运用好政府采购法之“谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价”的法律内函：一是，这是法律充分给予供应商在特定环境下（开评标现场、专用报价室）的一项平等竞争机会（平等的价格测算、报价决策时间或机会），这体现了一种时间或机会平等主义之法律精神。这就如同在谈判采购文件中规定首次递交响应文件的截止时间一样、或如同公开招标采购中必须规定递交投标截止时间一样。如果没有一个相对固定、统一的递交最终报价的截止时间，就会引发供应商在最终报价环节产生新的不公平情况。二是，设定供应商提交最终报价的起止（开始时间和截止时间）的法定职责、权力者是谈判小组，而并非采购人或采购代理机构。例如：当宣布第三轮报价为最终报价时，如果没有规定“供应商必须在某一具体的时间截点前递交最后报价文件，否则作视为放弃报价权”；那么容易出现：有的会很短时间（几分钟）就递交，有的可能反复测算拖上半小时甚至更长时间递交，有的可能会私下与其他供应商串通报价……。因此，根据政府采购法的规定，谈判小组只有在报价现场规定了供应商提交最终报价的起止时间，让所有参与最终报价的供应商在相同的、且有限固定的时间内进行最终报价的测算分析、思考决策和填写提交报价，才具有特定环境上的相对公平性、合理性，并且这样才完全符合政府采购法之规定。

　　二、谈判是必不可少的法定程序，未经谈判不能擅自确定供应商符合采购需求、质量和服务相等。

　　1、是否“实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”，应当由谈判小组在谈判过程中相机决定，而不能提前预定。

　　谈判是一项复杂的多边商务活动，通过深入细致的谈判，让采购方与供应商就合同事项达成一致，这样才符合竞争性谈判采购的基本要求。通过深入谈判，采购人或供应商可能会产生分歧。这种分歧，要么通过依法变更采购文件中原有质量技术要求或合同草案条款等内容来与所有供应商达成合同一致意见；要么不作变更，供应商若不能接受则可以依法退出谈判。在谈判中，供应商有权退出谈判，这种情况下供应商不属于违约，是一种合法的自主放弃竞争合同标的行为，遵循了合同法的自愿性原则。

　　无论采购人代表或谈判小组是否变更采购项目技术、服务要求以及合同草案条款，都应当是在谈判环节（谈判过程中）明确告诉参加谈判的供应商，而不应当由采购人或采购代理机构事先在采购文件中预定。既然连谈判还没有进行就事先规定好谈判时不变更采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，那么就变相说明本项目从一开始就不符合竞争性谈判采购的法律形式要件，不应当用竞争性谈判方式实施政府采购，而应当选择询价、单一来源等采购方式。

　　2、谈判不能走过场流于形式，更不能随意精减谈判程序。

　　谈判小组中的技术、经济或法律专家要充分发挥各自的专业技术优势与每一供应商实实在在的谈判。但是，在现实采购中有相当多的谈判流于形式，具体表现有：资格审查结束后，要么与供应商谈判时简单询问几句“你能不能响应采购文件各项要求，你的响应文件有无新的补充……，用时不到一分钟就签字完成谈判；要么干脆不谈，直接跳过谈判程序进入报价环节。这种现象大量在存，严重影响了谈判采购的严肃性、规范性，应当得到纠正。

　　笔者认为，从促进公平竞争和贯彻落实竞争性谈判采购方式之立法本意出发，从切实维护政府采购各方当事人权益出发，采购人和谈判小组应当要在经过一轮或多轮谈判后，再根据谈判中的具体情况来确定是否实质性变更采购需求内容和合同商草案条款。如果需要更变，则就变更后的事项再逐一与供应商谈判。也只有要这样的谈判才是法规意义上的真谈判。如果采购人或代理机构在谈判前就擅自决定本项目不需要实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款内容，进而不谈或走个谈判程序就完了，这对供应商而言是不平等的，有违政府采购法律、法规要求。

　　三、符合采购需求、质量和服务相等，是供应商参与最终报价的前提，应当通过谈判程序来认定。

　　采购项目的技术、服务要求以及合同草案条款（尤其是合同草案条款），只有通过谈判程序与各供应商达成一致意见并签署了谈判记录后，才可以用作履约的正式采购合同条款；这种情况下确定的进入最终报价程序的供应商才属于政府采购法之“符合采购需求、质量和服务相等”的供应商。未形成共识的合同条款仅仅是草案条款，不符合《合同法》中要约条款的相关规定（因为双方没有就合同要约事项达成共识）。这也是政府采购法关于竞争性谈判采购方式的一项法理内涵要求。

　　政府采购法规定的参与最终报价的供应商应当是通过谈判且完全达到符合采购需求、质量和服务相等的供应商。只有在这种情况下参与最后报价竞争才能充分体现公平合规性。

　　未经谈判就直接认定供应商符合采购需求、质量和服务相等，未经谈判就直接报价的情况，均属于违背政府采购法律、法规的情形，破坏了政府采购程序正义原则。

　　四、合理确定报价轮次，有利于促进公平竞争，实现物有所值。

　　1、破解谈判采购方式中的困惑性问题，有利于合理确定报价轮次。

　　当前竞争性谈判采购中普遍困惑的问题是：供应商首次递交的谈判响应文件中的报价资料（含报价明细清单及相关报价资料等响应文件），能否直接作为有效报价（或作为一轮报价）来评标？对此，业界争论很大。笔者认为，既然政府采购法、“政府采购非招标管理办法”的立法立规内涵是要求供应商在谈判结束后才能进行报价，那么从法定程序（政府采购时间程序节点）上研究，供应商首次递交的谈判响应文件中的报价文件本质上属于供应商在进入正式报价程序或最终报价程序前的一种价格测算、价格分析类资料，不具有法定的价格竞争效力，依法不能作为一轮报价或最终报价评定成交依据。如果谈判小组不要求供应商现场多轮报价，而是直接将就供应商首次递交响应文件中的报价文件用作最终报价、评定成交，这剥夺了供应商在现场报价环节（或特定报价竞争环境）中的自主决策权。

　　根据政府采购法律、法规之规定，供应商每一轮报价产生（或报出价格）的前提是在谈判程序结束后提交。从政府采购程序发生的时间节点上看，供应商首次递交的响应文件中的报价文件是在谈判程序开始前形成的，是在还没有达到“通过谈判达到符合采购需求、质量和服务相等”的情况下提交的，不是在谈判程序结束后形成（或提交）的；未经过谈判程序而事先报出（或提交）的价格依法不能认定为一轮报价。若以此作为报价评定标依据，这完全有违供应商自愿竞争原则，让供应商在谈判中一但发现自己原来对采购文件理解不准确想调整报价时无法自主调整。这种情形从另一个角度看也容易被人为暗中操作，给其他供应商价格决策的措手不及。

　　供应商首次递交的谈判响应文件中的报价文件资料，谈判小组应当在谈判前应当进行书面审查，对于审查中发现的问题，应当在谈判中给供应商提出来并与之进行谈判。但是在谈判中不能泄露报价测算中价格信息。例如，当发现供应商报价测算文件中的项目清单内容与采购文件规定的清单内容不同时，可以在谈判环节要求供应商谈判时予以实质性响应，如果供应商拒绝作出实质性响应的，则视为其不能满足采购文件要求，应当将其淘汰。当然，谈判采购文件中应当事先对报价测算文件和每轮报价文件作明确的实质性要求及相应的评审要求。

　　2、正确理解政府采购法之“最终”二字的法律内涵，有利于合理确定报价轮次。

　　什么叫“最终”，最终是一个相对的概念，如果只有一次（或一轮、一遍）就没有对比，何来最终呢？因此没有第一轮的报价，就无法体现最终报价；这充分说明法理上的“最终报价”至少有两轮报价才报价能较出最终（最后）报价。因此，在报价轮次设计上，原则上应当要求参与并通过了谈判的有效供应商在谈判结束后、在规定时间内至少现场报两轮价格；如果第二轮报价结束后，采购人或谈判小组认为第二轮报价中的最低价仍然高的，则可以根据政府采购法第一条的立法宗旨原则(“为了提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，促进廉政建设”)要求供应商进行第三轮或更多轮次的报价。但是，谈判小组要在启动下一轮次的报价时明确告诉所有供应商某一轮报价是否为最终一轮报价，否则可能涉暗箱操作之嫌，有违公平竞争之法律原则。

　　综上，采购人、采购代理机构和谈判小组在竞争性谈判采购活动中，应当依法依规编制谈判采购文件、认真履行评审和谈判职责，严格执行好谈判程序与供应商做到真谈判；同时还应当依法合理设计报价轮次促进公平竞争、保障最终报价供应商的合法权益；这样我们的竞争性谈判采购活动才能充分保证采购质量、依法满足采购需求、圆满完成各项采购任务。

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