三、政府采购投标保证金管理存在法律缺位等问题

 

    （一）招标方式下保证金管理部分规定，在非招标方式管理规范中缺位

 

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十九条规定“终止招标的……采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内，退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息”。然而在非招标采购方式的相关规章规定中，却没有相应的规定。实际上非招标方式也可作同样的规定。

 

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条第二款规定“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金，自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金”。

 

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条第三款规定 “采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外”。

 

    实务中，在非招标采购方式下，包括竞争性谈判、竞争性磋商、询价、竞价，对上述保证金的管理，缺乏相应的法律依据。实际上，上述管理规定，其适用范围，应通用于招标方式和非招标方式政府采购项目。

 

    （二）投标保证金没收管理规定缺位

 

    现行《政府采购法》未提及投标保证金，《政府采购法实施条例》中也未对保证金没收的主体以及没收的程序有明确的直接规定。《财政部关于明确政府采购保证金和行政处罚罚款上缴事项的通知》（财库〔2011〕15号）规定：“在中央政府采购活动中，供应商出现政府采购相关规定和采购文件约定不予退还保证金（投标保证金和履约保证金）的情形，由集中采购机构、采购人按照就地缴库程序，将不予退还的保证金上缴中央国库”，该通知适用范围限于中央政府采购活动。

 

    因此，现有法律、法规、规章包括规范性文件均未对投标保证金的没收主体、没收和上缴程序作出明确规定。当发生投标供应商违规违约情况时，作为保证金实际控制者的采购人或者代理机构，本应收缴投标保证金，却可能因为迫于供应商压力、回避矛盾或自身利益而怠于作为、推诿扯皮，甚至违规退给供应商或占为己有。

 

    （三）投标保证金利息归属规定缺位

 

    关于投标保证金在管理账户存储期间产生的利息应如何处理，目前法律上没有明确规定，实践中也存在混乱。银行对代理机构保证金专用账户会定期结算利息，根据“利随本走”的原则把利息放在与本金的同一账户。然而代理机构收取保证金属于受采购人委托的代理行为，故保证金利息归属不能简单地按表面上的账户归属来认定。

 

    （四）特殊情形下，无法按照规定及时退还保证金该如何处理的情形，也存在法律空白

 

    实际操作中，常因为投标保证金所涉项目处于质疑投诉处理程序中、或是监管部门对其监督检查已经发现可疑情形（如串通、虚假材料、拒绝签约）有待核实，可能导致改变采购结果和没收保证金，采购人、代理机构有必要对投标保证金在超出期限后继续进行控制，冻结至相关程序处理完毕再视情处置。目前法律法规中对此缺乏相应的例外规定。

 

    （五）代理机构普遍存在超期退还保证金情形

 

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条第二款规定“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金，自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金”。

 

    《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十条规定：采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》也有同样的规定。

 

    如上，未中标（成交）供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，中标（成交）供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。实务中，由于采购人、代理机构内部业务、财务和管理层的对接审核时间需要，通常难以在5个工作日内完成退还手续，造成“从严立法普遍违法”。