近期，少数行政监督部门以落实“放管服”为借口，强制要求采购人取消或降低投标保证金标准。

 

　　众所周知，《行政法》有个“合法性”基本原则，有两个核心要点：一是法律优先，即法有规定不可违；二是法律保留，即法无授权不可为。关于投标保证金，《招标投标法》及其实施条例、《政府采购法》及其实施条例等上位法均已明确规定，监管部门再以规范性文件加以规定是违反《行政法》基本原则的行为。

 

　　同时须指出，《立法法》有个很重要的规定，即只要上位法无依据的，下位法不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或减少本部门的法定职责。

 

　　综上所述，是否设立或设置多少投标保证金，这是招标人的权利，只要不超过《招标投标法实施条例》规定的2%，任何部门、任何单位都无权干涉，否则就是在减损招标人的权利，当予以纠正。

 

　　“放管服”的核心在于简政放权，但这里“放”的是自己的权，而不是简人家的权。改革需要壮士断腕的决心，但应当断的是自己的腕。

 

　　不少监管者没有理清交易中心与交易平台的区别，认为进交易中心才是进交易平台。如某省发文规定，列入公共资源招标投标目录的项目，应按照分级管理的原则在公共资源交易中心交易并接受监督管理，禁止任何形式的场外交易。笔者认为，这种强制进交易中心交易的做法是违法的，理由有三方面。

 

　　一是，无上位法授权。

 

　　地方政府及其授权的招投标行政监督部门，有权对本区域依法必须招标的项目进行监督，但必须有法律依据。《招标投标法》及其实施条例对监督事项和环节均有详细规定。对于公权力部门来说，法无授权不可为，法律没有明文授权地方政府或地方人大规定什么类型的项目必须进场交易，且政府或人大规定必须进场交易，减损了交易主体的权利并增加了应履行的义务。这种没有法律依据的规定是无效的。

 

　　二是，涉嫌垄断竞争。

 

　　随着科技发展，招投标从有形市场交易演变到无形的电子化交易。《整合建立统一的公共资源交易平台整合工作方案》（国办发[2015]63号文），明确要求将工程建设项目招投标、政府采购、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权交易，全部纳入统一的公共资源交易平台，但是纳入统一的公共资源交易平台，不等于纳入统一的公共资源交易中心。公共资源交易中心是一个交易场所，公共资源交易平台是一个集电子交易平台、公共服务平台、行政监督平台于一体的网上交易系统。

 

　　《电子招标投标办法》第六条规定：“依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织，可以按行业、专业类别建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争。”

 

　　从该办法可以看出，组建交易平台可以是多种市场主体，因此强制性以政府组建的交易场所代替其他市场主体组建的交易平台是一种行政垄断行为。

 

　　三是，服务演变为监管。

 

　　部分交易中心变相设置各种前置性备案及审核，将交易中心的服务职能演变为监管职能，这与职权法定原则不符，是典型的越权行为。“种他人责任田，荒自家承包地，结果是他人田没种好，自家田也长满草。”

 

　　变味三：“放”而不“管” “管”而不“服”

 

　　一、“放”而不“管”

 

　　少数监管部门以启动容缺机制为由，放宽招标条件限制，甚至取消监管，特别是有些地方政府投资工程以赶进度为由，在没有设计图纸的情况下，允许其采用费率招标，等中标后，边勘测、边设计、边施工。而“三边工程”是明令禁止的，有招标所需的设计图纸及技术资料属于七部委30号令规定的依法必须招标项目的招标条件之一。

 

　　根据七部委30号令第八条规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：

 

　　（一）招标人已依法成立；

 

　　（二）初步设计及概算应当履行审批手续的已经批准；

 

　　（三）有相应资金或资金来源已经落实；

 

　　（四）有招标所需的设计图纸及技术资料。

 

　　监管部门这种“放而不管”的做法，实质上是对违法行为的纵容，一个不具备招标条件的项目招标，造成的损失有可能无法估量。

 

　　二、“管”而不“服”

 

　　某些监管部门为了避嫌，在监管过程中，对于投标人提出的一些政策方面的咨询视而不见，总认为“我是管理者，你是被管理者，我们之间只存在管理关系，因此我不应当为你提供政策咨询，否则涉嫌利益勾结”。殊不知，服务是为了更好地管理，宣传政策本身就是一种监管手段，只有让其更好了解和运用相关法律法规，招投标管理才能更上一个台阶，因此不断创新招标采购运行机制、简化运作流程、优化服务措施、引入先进管理模式和理念是管理者应思考的问题。

 

　　笔者认为，“放”而不“管”和“管”而不“服”都没有正确理解“放管服”的总体要求，“只放不管、只管不服”都是片面的，“放”是为了更好地“管”，“管”是为了更好地“服”，服务反过来又促进了更好地管理。因此，“放管服”是一个相互联系、相辅相成的统一体，作为监督部门，要做到放下该放的，该放必放、放得下；管住该管的，该管必管、管得实；服务该服的，应服必服、服到位。