公开招标转竞谈法定程序分析

 

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十七条第二款规定：“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。”可以看出，政府采购的货物、服务公开招标项目，当开标时只有两家，或者评标之后只剩两家合格投标人时，采购人或采购代理机构可以与该两家供应商进行竞争性谈判，但有两个前提：一是经本级财政部门批准同意；二是根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，并成立谈判小组对其进行确认。

 

　　财政部门现场审批实现性分析

 

　　当公开招标项目出现仅两家供应商满足条件的情形时，采购人或者采购代理机构报财政部门批准同意的环节前，需要事先做好或是完成以下两项工作。

 

　　一是按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令87号令，10月1日起生效）第四十三条规定，要求该项目评标委员会对招标文件进行审查，确定招标文件有无不合理条款、招标程序是否符合有关规定，否则采购人或采购代理机构应修改招标文件，依法重新招标。

 

　　二是按照74号令第五条规定，应收集相关材料，比如项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明等，重点是拟申请采用竞争性谈判方式的理由。

 

　　经过上述两项工作后，财政部门依据74号令第二十七条规定对上述材料进行审批时，最主要的是看采购人提供的评标委员会出具的招标文件无不合理条款和招标程序合法的意见，应当说单从这一审批程序来说，是比较简单的，基本可以即时完成，关键是能否及时掌握审批所需的第一手信息资料。并且，法条也没有明确规定报批程序是要在开评标现场，还是在宣布废标以后的场下进行。因此，对于能否开标现场转竞谈采购，实践中还是有一定选择余地的。

 

　　公开招标场外转竞谈弊端分析

 

　　如果不能选择在开评标现场变更采购方式，即使财政部门的审批程序再简单和顺畅，由此带来的一系列问题也是显而易见。

 

　　一是采购人或代理机构须当场解散评标委员会，本次的评审专家等于白来一次，尤其是经评审后合格供应商只剩两家的情形，大大增加了评审专家泄露供应商商业秘密的可能性，给该两家供应商参加竞争性谈判带来不同程度的风险。

 

　　二是采购人要重新编制竞争性谈判文件，确定新的谈判日期，并再次组建谈判小组，邀请该两家供应商参与谈判，既增加了采购成本，又拉长了采购周期；

 

　　三是供应商要重新制作谈判响应文件，更是要来回折腾，浪费了大量社会资源。

 

　　公开招标现场转竞谈可行性分析

 

　　有业界人士认为，既然法律要求根据招标文件中的采购需求编制竞争性谈判文件，并且组建谈判小组进行确认，当然也就否定了现场转为竞争性谈判方式的可能性。

 

　　笔者对此持有不同看法。法条中已经明确规定与该两家供应商进行谈判，即不再邀请其他供应商，也就确定了该采购项目的采购需求不应再有变化，否则就变成了另一个新的竞争性谈判采购项目（需要重新邀请供应商），如果仍然只邀请这两家供应商参与谈判，既违反了有关法律规定，也是对其他潜在供应商的不公平。从这个角度来看，此类公开招标失败转竞争性谈判采购的项目，所谓的竞争性谈判文件，只是一种形式上的过渡和名称上的变化，依据仍是原招标文件的采购需求，除成交原则外，其他内容应保持不变，所以编制起来相对简单，甚至不需要另行编制，可以探讨找寻一种替代方式。在此基础和前提下，包括谈判小组、谈判响应文件在内，同样也只是一种形式上的改变，一定条件下，这些内容都可在现场即时更名和过渡。

 

　　那么，实践中采购人或者代理机构开评标现场由公开招标变更为竞争性谈判采购方式，究竟是否具有可行性呢？笔者认为有其可行性，但实践中必须做到以下几点。

 

　　一是现场有财政监管人员的情形，应保证财政部门没有多余的内部审批流程，派出的监管人员可以代表财政部门全权做出处理意见，因为对于专家出具的意见书和法律明确的规定，毕竟只是一种形式审核。

 

　　二是现场没有财政监管人员时，对于此类事项，本地政府应出具相关文件，允许采购人可进行“容缺办理”，事后再补充完善相关程序。

 

　　三是应在招标文件中提前作出如下约定：提交投标文件或经评审实质性响应招标文件的供应商只有两家的，经评标委员会认定，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，报本级财政部门批准后，招标文件可视为竞争性谈判文件，同时评标办法转为竞争性谈判成交原则，相应的，投标文件可视为谈判响应文件，原评标小组改为竞争性谈判小组，可继续进行竞争性谈判。

 

　　上述约定的重要性不言而喻，基本上能够解决开评标现场转为竞争性谈判的程序性问题。另外可以防止个别情况下，出现该两家供应商不同意或有一家不同意变更方式，无法继续进行竞争性谈判的局面，供应商接受了招标文件中投标文件视为谈判响应文件的约定，即证明该供应商已提交了相应的谈判响应文件。还有为了避免违反74号令第二十九条：“从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日”的规定，在此约定下，招标文件发出时间可视为竞争性谈判文件发出时间。

 

　　法规链接

 

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）

 

　　第四条  达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

 

　　第五条  根据本办法第四条申请采用非招标采购方式采购的，采购人应当向财政部门提交以下材料并对材料的真实性负责：

 

　　（一）采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明；

 

　　（二）项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明；

 

　　（三）拟申请采用的采购方式和理由。

 

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）

 

　　第四十三条　投标截止时间结束后参加投标的供应商不足3家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：

 

　　（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；

 

　　（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。

 

　　在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足3家情形的，可以比照前款规定执行。