作者简介：王俊杰  四川盛豪律师事务所律师，PPP导向标；PPP知乎，您的PPP大百科！

　　作为一位长期在环境、能源等基础设施及公共服务领域的业者，对于当前PPP模式得到全社会的热捧感到欣慰，也对PPP模式应用中存在的“百家争鸣”、适用领域“百花齐放”隐隐担忧。诸如，普通道路适用PPP模式并特许经营、PPP模式外延分为“政府付费（补贴）、使用者付费PPP模式”、政府付费分“可用性服务费”和“运营绩效服务费”、“注册PPP项目咨询师”等新现象、新名词，让人疑惑。冒天下之大不韪，笔者执着于法治角度对当前PPP模式的相关问题进行思考，以期求教一二。

　　首先解构一下我国PPP模式的法治现状，本轮PPP模式之前，我国从中央到地方形成了较为健全的PPP特许经营法规、政策体系，诸如“新三十六条”、“老三十六条”、国务院关于投资体制改革的决定等；十八届三中全会之后，党中央、国务院及发改、财政等部门出台了一系列政策文件，全国人大常委会、国务院在法律法规立法中涉及到了PPP条款，这些散见于行业法律法规、政策文件中的PPP规范体系繁杂、数量众多、领域之广，在实务当中必然存在理解适用的差异、冲突。本文主要从以下几点反思当前PPP适用的偏差、误区。

　　01
　　PPP概念、外延与政府特许经营、政府购买服务的混同。

　　PPP概念（内涵）和外延在党中央、国务院政策文件、国家法律法规中早有论述和定论，这些法规政策构成我国推广PPP模式的基本准则，也是发改、财政等部门进行PPP建章立制的法律渊源。实践中，往往看到“政府付费PPP模式”流行于业界，“政府付费PPP模式”虽然清晰表达PPP项目的回报来源，但试问“政府付费PPP模式”属于国家政策、法律法规中的哪一种PPP实施方式（外延）？

　　PPP模式在外延上是对基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作具体方式的统称、或概称。如：（1）《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），“各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。”明确了特许经营、投资补助等方式为PPP模式的外延；十八大后，（2）《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，“建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”、（3）《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）“对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营等方式，引入竞争机制，放开自然垄断行业竞争性业务。”、（4）《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号），“推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。”、（5）《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》 “进一步放宽基础设施、公用事业等领域的市场准入限制，采取特许经营、政府购买服务等政府和社会合作模式，鼓励社会资本参与投资建设运营。”、（6）《城镇排水与污水处理条例》第六条 国家鼓励采取特许经营、政府购买服务等多种形式，吸引社会资金参与投资、建设和运营城镇排水与污水处理设施。等等。

　　从以上规定来看，基础设施领域的特许经营是PPP模式的主要外延，其他外延还包括政府购买服务、投资补助等具体方式。令人疑惑的是，部分专业咨询机构、律师对非经营性项目（如普通道路）适用 “政府付费PPP模式” 的外延创设依据、授予特许经营权等理解无法从政策法律上得到有力支撑，在依法治国当下，不符合依法行政、在法律框架下改革的要求。

　　为此，将“政府付费PPP模式”作为 PPP模式外延之一，PPP模式内涵和外延混为一谈，这明显背离党中央、国务院及全国人大常委会的政策法规制度设计，似乎只要通过财政可承受能力等论证的政府付费项目，就可以采用“政府付费的PPP模式”，这也必然导致PPP模式适用领域的泛化。

　　02
　　“政府付费PPP模式”并非PPP模式的主流。

　　《预算法》修订后，在新的预算体制下，地方财力不能满足基础设施和公共服务设施建设资金需求的，只能通过地方债筹集资金、或通过PPP模式引进社会资金解决。因地方债规模受限，“政府付费PPP模式” 仿佛成了地方建设融资神器，尤其在非经营性领域受到重用，这有点偏离了PPP模式的推广方向。

　　PPP模式主要适用于有一定收益（经营性项目、准经营性项目）的基础设施和公益性事业。主要政策：（1）《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）“政府应集中财力建设非经营性基础设施项目，要通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种形式，吸引包括民间资本在内的社会资金，参与投资、建设和运营有合理回报或一定投资回收能力的可经营性城市基础设施项目，在市场准入和扶持政策方面对各类投资主体同等对待。”、（2）《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）“推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。”、（3）《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）“推广使用政府与社会资本合作模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。”

　　以上规定，明确了推广适用PPP模式的项目领域，所谓“政府付费PPP模式”领域不是PPP模式推广的主流方向。

　　03
　　“政府付费PPP模式”与PPP政府购买服务的对立。

　　政府付费PPP模式以回报来源对PPP模式归类并无不妥，但未必和“政府购买服务”“特许经营”对立，只是划分原则不同而已。但，当前“政府付费PPP模式”已然异化成为PPP模式的“外延”，不仅对PPP政策误读，也形成“政府付费PPP模式”和“政府购买服务”机制的对立，好像谈及“政府购买服务”就不能说PPP模式。

　　政府购买服务作为PPP模式的外延之一，政府付费PPP模式和政府购买服务并非对立，也非一一对应。根据中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》：“建立健全政府购买公共服务制度，公开政府购买公共服务目录，加强政府购买公共服务质量监管。推进公共服务提供主体和提供方式多元化，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制向社会购买；确需政府参与的，实行政府和社会资本合作模式。”据此，在公共服务领域，政府购买服务作为政府提供公共服务的主要方式，可以区分为一般政府购买服务和PPP政府购买服务。政府购买服务需要政府参与的，一般政府购买服务转化为PPP政府购买服务。

　　为此，“政府付费PPP模式”和政府购买服务既非对立也非对应。以污水处理为例，根据《城镇排水与污水处理条例》等法律法规，污水处理项目属于市政公用设施，依法可同时适用“特许经营”“政府购买服务”的PPP实施方式（外延），污水处理项目的回报来源为政府支付的“城镇污水处理设施运营服务费”，从回报来源讲，这属于政府付费PPP模式，同时，从PPP外延看，也是PPP模式的政府购买服务。

　　04
　　政府购买服务涉及“工程、货物”的法律冲突。

　　近期，政府购买服务领域都慎于以“政府购买服务”购买包含工程、货物的服务，也不敢将政府购买服务和PPP模式粘合了，反之大谈“政府付费PPP模式”。财政部相继出台《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》、《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》对政府购买服务打补丁，“严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，… …作为政府购买服务项目。严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。”等几个“严禁”，同时，对于棚户区改造、易地扶贫搬迁工作中涉及的政府购买服务“解禁”。

　　对于上述“严禁”和“解禁”，笔者认为值得研究和商榷。在制度设计上，我国工程设施分为基础设施和公共服务设施，都涵盖工程或货物。以《政府采购法》角度来看，将工程、货物作为政府采购服务事项不符合立法设计，尤其基础设施领域，工程竣工后续缺乏专业运营的，可能无法发挥效用，如果以一般政府购买服务采购的，可能回到“重建设轻运营”的老路上，满足不了项目运营需要。然而，在公共服务领域涉及的“工程、货物”，这些“工程、货物”本身能够发挥公共服务作用，以政府购买“服务”的视角进行采购在立法上是可行的。

　　《公共文化服务保障法》第二条，公共文化服务是指由政府主导、社会力量参与，以满足公民基本文化需求为主要目的而提供的公共文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务。公共文化服务设施按照该法第十四条，是指用于提供公共文化服务的建筑物、场地和设备，主要包括图书馆、博物馆、文化馆（站）、美术馆、科技馆、纪念馆、体育场馆、工人文化宫、青少年宫等。其次，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快构建现代公共文化服务体系的意见》、《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》“出台政府购买公共文化服务指导性意见和目录，将政府购买公共文化服务资金纳入财政预算”、“推广运用政府和社会资本合作等模式，促进公共文化服务提供主体和提供方式多元化。” 对此，公共文化服务领域明文允许政府购买公共文化服务设施。

　　其次，对于棚户区改造的政府购买服务的“解禁”，恰似没必要。根据《国务院关于印发“十三五”推进基本公共服务均等化规划的通知》（国发〔2017〕9号）及《“十三五”国家基本公共服务清单》，基本公共服务包括：公共租赁住房、城镇棚户区住房改造、农村危房改造。棚改项目属于基本公共服务，完全可以进行政府购买服务。

　　《政府采购法》的“服务”与《公共文化服务保障法》等法律政策的“服务”并不等同，这也符合基础设施和公共服务的制度分工。为此，将政府购买服务与PPP模式对立开来不符合法律规定，以“政府付费PPP模式”否定政府购买服务并无必要。即在基础设施领域，谁能否认政府支付“城镇污水处理设施运营服务费”不属于政府购买服务呢？在公共服务领域，按照“新法优于旧法”的原则，以政府购买服务的方式购买服务设施、产品当然合法。

　　05
　　“政府付费PPP模式”实施中存在的缺陷。

　　当非经营性项目遇上“政府付费PPP模式”，貌似迎刃而解地方建设难题。然而，笔者认为非所有的非经营项目都适用PPP模式，非经营项目适用“政府付费PPP模式”存在一定的缺陷、误区。

　　第一，项目缺乏对地方政府债务率（债务余额/综合财力）的合理评估。从回报来源归类的“政府补贴或付费PPP模式”必然要进行财政可承受能力论证，尤其财政支出能力评估。根据财政部发布的指引要求，“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%”。然而，如果不对地方政府债务率进行评估，显然可能存在政府信用风险。

　　按照国家规定，我国将债务率不超过100%的水平作为我国地方政府债务的整体风险警戒线。根据财政部公开资料，2015年地方政府债务率为89.2%；截至2016年末，地方政府债务率（债务余额/综合财力）为80.5%。似乎“政府付费PPP项目”有较大空间，但是，我国县级政府，尤其中西部地区存在财政困难及部分政府债务率甚至超过警戒线确是不争的事实。为此，在财政可承受能力论证中，有必要增加债务率评估论证，避免地方政府“政府付费PPP模式”实施后出现信用风险。

　　第二，在基础设施领域，部分“政府付费PPP模式”真的物有所值吗？经笔者粗略了解，诸如市政道路、流域治理的维护费用占财政付费金额的10%左右，甚至低于2%。作为非财务人员，笔者想问的是，维护过程中有运营的空间吗？符合PPP模式提高供给侧效率、降低运营成本的要求吗？如何“轻建设重运营”呢？同时，“政府付费PPP模式”大多以项目决算和维护费用总金额计算合理利润率，并非净资产收益率，在地方发债利率低于4%的情况下，通过政府付费PPP模式能实现物有所值吗？

　　第三，何为“可用性服务费用”？参与项目过程中，多数项目出现“可用性服务费用”和“运维绩效服务费”，而财政部文件中“可用性服务费”和“使用量付费”“绩效付费”并列。政府付费项目中，多数不存在单位计价或者价格机制的情况，“可用性付费”与“使用量付费”属于一个层次，即以工程建设和运营后提供的产品或服务计费（价）；根据预算管理的规定，政府付费进行绩效考核不必细说。但将“可用性服务费”对应决算工程款全部或部分，不免有“债”“固定回报”之嫌，这是否符合国家规定、财政部要求呢？

　　以上，笔者理解亦不免偏颇，以教于同行，期待PPP模式在法治体系下更加完善、规范，真正成为政府转变职能、供给侧改革的重要抓手。