南开大学教授、政府采购知名专家 何红锋

 

　　对政府采购合同法律性质的认识，有三种观点：民事合同论、行政合同论、混合合同论。民事合同论认为，“政府采购本身是一种市场行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同”。行政合同论则是从动态的角度把握政府采购合同的，即从政府采购合同的要约、签订，到变更、解除、履行、赔偿或补偿的整个过程看，政府采购合同是在其中起主导作用的一方当事人推行行政政策和执行行政计划，进行公共支出管理的手段，其实质是合同行政，要受公法的严格规制，尤其是程序规制。如持这一观点的肖北庚教授，从政府采购合同的自由受到了限制、双方的地位不平等、政策功能、公益性等几个方面论述了政府采购合同应当是行政合同。混合合同论则认为，政府采购合同是游离于民事合同与行政合同之间的混合型合同。因为单纯地将政府采购合同归为民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德国、在我国台湾地区是共识的政府采购法律关系两阶段说，本质上也认为政府采购合同是混合合同。这一观点认为，政府采购合同的订立阶段是行政行为，而政府采购合同的履行属于民事行为。?

 

　　我国《政府采购法》的立法，最终采纳了民事合同论，其第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”这一规定明确了政府采购合同属于民事合同，正如于安教授所说：“有关方面起初对此所持立场比较客观，兼顾两方面的优点。……政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关问题作出规定。……但是，后来这一立场发生重大变化，规定政府采购合同适用合同法，对其他特殊规定也作了改变，这可以理解为政府采购合同被认为完全是民事合同。”

 

　　当时的大背景是，我国没有任何法律规定或者认可行政合同这一概念，在制度层面出现“行政合同”这一概念的，主要是两个通知。最高人民法院2014年1月14日发布的《关于规范行政案件案由的通知》将行政合同作为行政行为的一种列出。但是，由于哪些合同属于行政合同没有明确规定，几乎没有行政合同的案件。国务院在2004年3月22日发布的《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》，在改革“改革行政管理方式”中，规定：要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理；充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。国务院的这一通知属于宏观宣誓性文件，无具体规定也不具有可执行性。而民商法学界的主流观点是不承认行政合同，如梁慧星教授认为：“什么是行政契约，中国现实中没有行政契约，哪些是行政契约？”在这样的大背景下，当年要规定政府采购合同是行政合同确实存在困难。

 

 

　　《政府采购法》颁布后，政府采购合同法律性质之争没有结束。这既有理论上尚未解决的问题，也有实践在不断地提出新问题。

 

　　问题一：政府采购合同对平等自愿原则的限制与民事合同存在冲突。

 

　　民事合同的当事人应当是平等的，合同的订立应当是自愿的。但是，作为行政机关的采购人与供应商之间地位，在我国目前的实际情况中，存在着事实上的不平等。民事合同的自愿原则，无论是采购人还是是供应商，在政府采购合同订立及履行过程中都受到了很大的限制。就采购人而言，首先，纳入集中采购目录的产品必须由集中采购机构统一采购，从招标、评标、签订采购合同一直到最终付款根本就与真正的采购人没有多大关系，采购人在提出采购需求后能做的仅是接受采购结果而已。其次，即便是由采购人自行采购，在采购方式的选择上也根本没有自愿可言。由于政府采购资金来源的公益性，决定了政府采购合同的签订必须遵循竞争性与公开性原则，因此，各国有关政府采购的法律均规定了政府采购的采购方式，并规定以公开招标为主要形式，对采用公开招标以外采购方式的情形做出了严格的限制。最终选择谁为中标人取决于供应商的竞争实力与投标价格，采购人根本没有实现自愿选择合同相对人的可能。这一点是与一般的民事合同所不同的。就供应商而言，传统的合同自由也受到了极大的限制。《政府采购法》第四十五条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”因此，政府采购合同是一种格式合同。作为格式合同相对一方，供应商就拟定合同条款的自愿是很难实现的。 此外，供应商想要进入政府采购市场，其资质和业绩尚需符合政府采购法的特殊要求，因此，供应商之间的平等以及市场准入的自愿都是受到很大限制的。

 

　　问题二：政府采购的政策目标与民事合同的冲突。

 

　　在政府采购过程中，物有所值是一般情况下所追求的目标。但政府采购所具有一个很大特点是资金来源以及采购目的的公益性，这就决定了政府在采购过程中不仅仅要衡量价格的高低，还要实现其政策目标，而这些政策目标才是所谓的“根本目标”。例如，可以通过政府采购保护民族工业发展、保护生态环境、保障劳工权益、促进区域经济发展等等。也正是因为政府采购所肩负的这种政策使命，有的专家提出：“各地应当结合本地实际，确定一个适当的比例，将政府采购合同授予中小企业，或者在其他条件相同的情况下，即使中小企业提供的产品价格略高于其他供应商，也要采购中小企业的产品；对安排残疾人员或下岗人员达到一定比例的企业，更应当予以优惠；对污染环境的企业提供的产品可不予采购；要支持少数民族地区和经济不发达地区的经济发展；特别是要注意保护我国的民族工业。”而民事合同只追求合同当事人利益的最大化。这样的政策目标与民事合同显然存在冲突。

 

　　问题三：行政权力介入政府采购合同与民事合同的冲突。

 

　　对于民事合同，行政权力是不能介入具体合同的订立、履行等。如，对于民事合同是否有效、是否撤销、是否变更、是否解除等，如果当事人双方有争议，只能由人民法院或者仲裁机构确认，不能由行政权力确认。由人民法院或者仲裁机构确认，都需要经过漫长的诉讼或者仲裁程序。而政府采购合同要追求效率，只有行政机关的行政决定才能提高这种效率。更为严重的是，如果是民事合同，则要坚持当事人意思自治原则，如果需要撤销、变更等，需要由当事人自己提出。在《政府采购法》立法中我们不能完全预料到所有的政府采购合同问题。“理论是灰色的，实践之树常青”，在立法领域同样适用。在政府采购的实践中，出现了大量应当撤销的合同。如果完全依照《合同法》，则只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人以及行政机关，均不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。在民事合同的可撤销合同中，即使合同当事人以外的其他主体已得知一方当事人因意思表示不真实而受到损害，若当事人本人不提出撤销，自愿承担损害的后果，法律也应当允许这种行为有效。事实上，《政府采购法》第七十一、七十二条规定的应当撤销的情况中，大多数情况，政府采购合同当事人都不可能主张撤销合同，最为典型的是采购人与供应商恶意串通的情况。在这些情况中，必须将政府采购合同撤销权授予其他主体。这时，行政权力介入政府采购合同成为一种必然。

 

　　三、应当明确政府采购合同属于行政合同

 

　　对于立法将政府采购合同规定为民事合同带来的问题，只有明确将政府采购合同规定为行政合同才能解决。混合合同论在本质上也是将政府采购合同视为行政合同。因为民事合同是所有合同的基础，行政合同不可能没有民事合同的基本要素，只要有部分特点是民事合同不具备的，就可以将政府采购合同视为行政合同。

 

　　目前，行政合同的立法现状已经发生了变化。2014年11月1日1日全国人大常务委员会修改了《行政诉讼法》，明确将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”列入了行政诉讼的受案范围。这是我国在国家法律上首次确认行政合同。这使得当年《政府采购法》立法否定行政合同的大背景已经发生了改变。

 

　　从国外的相关立法看，对于行政合同，行政机关往往具有优益权。一般认为，行政机关对于行政合同的优益权是指，“行政主体在行政合同的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政合同的权力。”行政主体的这种权力基础，是英国行政法学家J·D·B米切尔论述的：“如果政府的重要行为因此会受到严重妨害，那么，任何契约都不可能被执行。”虽然学者们对行政合同优益权的内容理解并不一致，但都认为行政主体应当具有单方面的合同撤销权或者解除权。在德国，“如果撤销合同对于防止或消除对社会普遍福利的严重危害是必需的，那么，任何时候都授予作为合同一方当事人的行政机关最终撤销该合同的权力和单方撤销合同的权力。行政机关为了公共利益废除行政合同的这种权力，已经在德国法中得到了明确而清楚地承认。”在行政合同理论最为发达的法国，更是认为“整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定执行权这一特权。它可以采取必要的步骤去实施或监督合同，而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。”英美法系的英国，行政机关在政府采购合同中也有一定的特权，第一次世界大战期间的一个判例，已经确立了英国法上“契约不能限制（行政机关）自由裁量权的行使”的原则。

 

　　财政部发布的《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第十九条的规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：……（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动”。这一规定已经明确了作为行政机关的财政部门有权撤销政府采购合同。在我国的政府采购实践中，也已经出现了财政部门撤销政府采购合同的案例。首次撤销政府采购合同引发的诉讼案、被媒体称为“黑龙江政府采购第一案”的哈尔滨成峰亿通经贸有限公司诉黑龙江省牡丹江市财政局的行政诉讼中，该财政局调查认定哈尔滨成峰亿通经贸有限公司与其他供应商串通投标，撤销了该公司与采购人牡丹江大学已经订立的采购合同。特别需要指出的是，该案撤销政府采购合同的情况，不属于《政府采购法》七十一条、七十二条规定的可以撤销合同的情况，但却属于《政府采购法》明确禁止，甚至有可能构成刑事犯罪的情况。在这个案件中，如果没有行政权力的介入，这一违法行为无法得到纠正。

 

　　但是，依靠部门规章对行政权力介入政府采购合同进行规定，立法位阶是不够的，将来需要在《政府采购法》的修改中加以明确规定。依照《立法法》第七十一条的规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”在缺乏上位法的情况下，由财政部的部门规章规定政府采购合同撤销权的归属是不妥的。而这样的规定，基础就是要明确政府采购合同是行政合同。目前，立法已经承认了行政合同的存在，政府采购的实践也要求明确政府采购合同为行政合同。在《政府采购法》中明确这一点的条件已经具备。（何红锋：南开大学法学院教授、政府采购知名专家）