某市卫计委一个网络设备采购项目，经过两年时间，历经五次采购：两次公开招标，三次竞争性谈判，委托过三个代理机构，至今该项目仍然不能签订政府采购合同。据悉，该项目被质疑而废标一次，被投诉而废标一次，被责令重新采购两次。最近的第五次竞争性谈判采购，在成交结果公布后又被投诉，目前还在投诉处理中。该项目的采购人、采购代理机构、参加采购的供应商和监督的财政部门谈到该项目时都苦不堪言，都表示无能为力，不知道是谁的错，错在哪里。

 

　　此案例虽然极端，但确实反映了一个不合法、不合理的现象：废标被滥用，重新采购不计成本。主要表现有：

 

　　一、纠正采购人的违法违规行为时，滥用废标，重新采购。

 

　　纠正采购人（含其受委托的采购代理机构，下同）违法违规行为，依据《政府采购法》第三十六条第一款第二项“出现影响采购公正的违法、违规行为的”和第三十七条“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标”而决定废标、重新采购显然是错误的。

 

　　当项目出现采购人违法违规行为，需要重新采购的，《政府采购法实施条例》第七十一条作出了明确规定：有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：

 

　　（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。

 

　　（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

 

　　（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

 

　　（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

 

　　政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。

 

　　从中，我们可以看出：第一、采购人的违法违规行为不影响中标、成交结果，只需改正就可以了，不应废标、重新采购；采购人的违法违规行为影响中标、成交结果，未确定中标、成交供应商，才重新采购。第二、采购人的违法违规行为影响中标、成交结果的，如果已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，只有在没有合格的中标或者成交候选人时，才重新采购。第三、采购人的违法违规行为影响中标、成交结果，政府采购合同已签订但尚未履行，又没有合格的中标或者成交候选人的，才重新采购。

 

　　严格执行《政府采购法实施条例》第七十一条的规定，不应为了纠正采购人违法违规行为，都进行废标、重新采购或者以出现影响采购公正的违法违规行为为由滥用废标、重新采购。

 

　　二、项目被认定中标、成交无效时，滥用废标，重新采购。

 

　　依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第八十二条“有本办法规定的中标无效情形的，由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本办法重新进行招标”而决定重新采购是错误的。

 

　　当项目被认定中标、成交无效时，应当依据《政府采购法实施条例》第七十一条第二款：政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。按照《政府采购法实施条例》第七十一条第一款的规定，首先从合格的中标、成交候选供应商中另行确定中标、成交供应商，没有合格的中标、成交候选供应商，才能重新采购。

 

　　显然，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第八十二条的规定与《政府采购法实施条例》第七十一条第一款（二）和第二款的规定是不相同的。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》是财政部规章，自2004年9月11日起施行。《政府采购法实施条例》是国务院行政法规，自2015年3月1日起施行。根据《立法法》第七十九条 “法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”之规定，中标人被依法认定中标无效，采购项目需要重新采购的法律依据是《政府采购法实施条例》第七十一条第一款（二）和第二款。在《政府采购法实施条例》生效施行后，再依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第八十二条来处理，是适用法律错误。

 

　　当项目被认定中标、成交无效只有在没有合格的中标、成交候选人时，才能重新采购，而不是可以任意选择重新采购。

 

　　三、中标、成交人拒绝签订采购合同时，滥用废标，重新采购。

 

　　当中标、成交人拒绝与采购人签订政府采购合同时，采购人依据《政府采购法实施条例》第四十九条的规定“中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展政府采购活动。”随意选择项目重新采购是不对的。

 

　　《政府采购法实施条例》第四十九条只规定采购人可以另外确定中标或者成交人也可以决定项目重新采购，并没有具体规定在什么情况下另外确定中标或者成交人，什么情况下项目该重新采购。采购人不是随心所欲作出其中一个决定，此时，应根据《政府采购法实施条例》第七十一条的规定作出决定：已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

 

　　中标、成交人拒绝与采购人签订政府采购合同时，采购程序没有错误，投标、响应程序没有错误，其他供应商没有错误，评审程序没有错误，却因为中标、成交人的违法行为而被迫从头开始采购程序。这样的处理，对采购人而言，降低了采购效率，增加了采购成本，增加了重复工作；对其他供应商而言，暴露了报价，增加了参加政府采购的成本（重新购买文件、重新编制投标、响应文件、重新提交保证金、重新参加采购活动等）。

 

　　绝大多数的采购项目的采购文件都明确规定评审委员会推荐中标、参加候选人的数量和排序，正常情况下，中标、成交人拒绝与采购人签订政府采购合同的，都可以从推荐中标、成交候选人中另行确定中标、成交人而不需要重新采购。

 

　　四、发现评审委员会评审错误时，滥用废标，重新采购。

 

　　发现评审错误而重新采购的依据有：

 

　　1、财政部《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》（财库[2007]2号）评审人员未按照采购文件载明的评审方法、评审标准进行评审的，财政部门应当认定采购无效，责令重新开展采购活动；

 

　　2、财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库[2012]69号）评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动；

 

　　3、《政府采购非招标方式管理办法》第二十一条 除资格性审查认定错误和价格计算错误外，采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构发现谈判小组、询价小组未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的，应当重新开展采购活动，并同时书面报告本级财政部门；

 

　　4、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十二条规定，除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形外，采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构发现磋商小组未按照磋商文件规定的评审标准进行评审的，应当重新开展采购活动，并同时书面报告本级财政部门。

 

　　尽管有上述规章和规范性文件作依据。但笔者认为，作出重新采购的决定还是应当慎重，仅因评审委员会的错误而株连惩罚无辜的采购人和供应商不合理。

 

　　评审委员会的错误完全可以根据不同的错误情况，由原评审委员会或者组建新的评审委员会通过重新评审来解决而不应重新采购。（详见作者《启动重新评审 评委会组建是原班人马还是另起炉灶 ？》一文。）

 

　　如果评审委员会的错误影响了中标、成交结果，导致中标、成交结果无效的，应参照《政府采购法实施条例》第七十一条的规定来处理，而不必一律重新采购。（详见作者《中标结果无效，另选中标人还是重新采购？》一文。）

 

　　五、采购人答复质疑时，滥用废标，重新采购。

 

　　通常情况下，质疑人对采购项目提出质疑的理由涉及采购人违法违规、供应商行为违法违规或者无效、评审委员会评审错误或者违法违规等。如果某采购项目的确出现这三种情况的违法违规行为之一的，如前所述，都不应该一律废标、重新采购，而是根据违法违规的具体情况，依法处理。严格依据《政府采购法实施条例》第七十一条的规定（特别是第二款）来处理，避免凡质疑属实，一律重新采购。

 

　　笔者发现某些地方财政部门颁布的关于处理政府采购供应商质疑的规范性文件中，的确存在“凡质疑属实，一律重新采购”的规定。这些规定与《政府采购法实施条例》第七十一条的规定不相同，已经失效，不应再继续执行。

 

　　六、处理投诉时，滥用废标，重新采购。

 

　　《政府采购供应商投诉处理办法》与《政府采购法实施条例》的冲突，导致采购项目在投诉处理中滥用废标、重新采购。

 

　　现行的《政府采购供应商投诉处理办法》对于供应商投诉属实的处理规定与《政府采购法实施条例》第七十一条对于采购当事人（采购人、采购代理机构、供应商）的违法违规行为的处理规定不同。有些项目按照前者规定应废标、重新采购，按照后者规定则不该废标、重新采购。试比较两者的具体规定：

 

　　《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条  财政部门经审查，认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的，按下列情况分别处理：

 

　　（一）采购活动尚未完成的，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件开展采购活动；

 

　　（二）采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动；

 

　　（三）采购活动已经完成，并且已经签订政府采购合同的，决定采购活动违法，由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任。

 

　　第十九条  财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：

 

　　（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；

 

　　（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；

 

　　（三）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。

 

　　《政府采购法实施条例》第七十一条　有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：

 

　　（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。

 

　　（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

 

　　（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

 

　　（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

 

　　政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。

 

　　显然，根据《政府采购法实施条例》第七十一条，政府采购当事人的违法违规行为改正后仍然影响中标、成交结果或者被认定中标、成交无效但又没有合格的中标、成交候选人的，才重新开展政府采购活动。

 

　　按照《政府采购法实施条例》第七十一条的规定，被投诉的采购项目，即便投诉属实（符合《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条、第十九条的规定），不该一律废标、重新采购。

 

　　《政府采购供应商投诉处理办法》是财政部规章，自2004年9月11日起施行。《政府采购法实施条例》是国务院行政法规，自2015年3月1日起施行。根据《立法法》第七十九条 “法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”的规定，采购项目需要重新采购的法律依据是《政府采购法实施条例》第七十一条第一款（二）和第二款。在《政府采购法实施条例》生效施行后，《政府采购供应商投诉处理办法》中与《政府采购法实施条例》规定不相同的，不应再继续执行。

 

　　为何出现这么多不合法不合理的废标、重新采购的项目，笔者认为，有如下五方面的原因：

 

　　一、《政府采购法实施条例》施行后，有关规章和规范性文件未来得及修改。

 

　　《政府采购法实施条例》生效施行后，相关的规章和规范性文件还未来得及修改，与《政府采购法实施条例》相冲突的规定仍在执行。

 

　　二、适用了需要修改的规章和规范性文件。

 

　　执行部门和工作人员没有意识到相关的规章和规范性文件与《政府采购法实施条例》相冲突的规定，仍然执行过时无效的规定，作出本不该废标、重新采购的决定。

 

　　三、错误理解法律法规条文之间的规定。

 

　　注意《政府采购法实施条例》第四十九条与第七十一条的适用，《政府采购法实施条例》第四十九条只规定采购人可以另外确定中标或者成交人也可以决定项目重新采购的权利，并没有具体规定在什么情况下另外确定中标或者成交人，什么情况下项目该重新采购。

 

　　但采购人不是随心所欲作出其中一个决定，应根据《政府采购法实施条例》第七十一条的规定作出相关的决定。第七十一条第二款和第一款（二）是对第四十九条规定的采购人的权利如何行使的具体规定，两者不是矛盾的关系，而是原则与细化的关系，在具体适用时，两条缺一不可。

 

　　四、不区分具体情形，以可能影响的因素作出决定。

 

　　1、废标、重新采购的法定事由中“出现影响采购公正的违法、违规行为的”规定过于笼统和非常原则，极易被滥用。而且此规定与法律法规的其他条文规定相矛盾：在法律法规的其他条文规定中，出现影响采购公正的违法、违规行为的也不一定就必然废标、重新采购，如《政府采购法》第七十三条、第七十七条的规定，《政府采购法实施条例》第七十一条、第七十二条的规定。出现影响采购公正的违法、违规行为的情形复杂多样，应具体情形具体分析，随意以“出现影响采购公正的违法、违规行为的”而废标、重新采购反而是不公平、不公正的，不合理的，有时是违法违规的。

 

　　2、中标、成交结果公布后，以“可能影响中标、成交结果”为由而废标、重新采购是错误的。中标、成交结果公布，采购过程已经完成，采购当事人的违法违规行为是否影响中标、成交结果应该是清楚明确的，答案只有“是”和“否”两个，不存在模糊不清的“可能”答案。可能影响中标、成交结果的违法违规行为应该出现在采购过程未完成，中标、成交结果未公布之前。

 

　　五、过分强调了公平公正，不考虑采购效率和采购成本。

 

　　部分从业人员总有一个误解：重新采购就是对各方公平公正的，其实滥用废标、重新采购对采购人和无辜供应商才是不公平不公正的。采购程序其中一个独立环节的错误或者某个评审专家的错误而要整个采购程序推倒重来，实在是不合理的。就错改错，从错误的采购环节重新开始，才是正确的选择。