何红锋 焦洪宝

招标投标作为一种竞争性的缔约方式，是我国政府采购最主要的采购方式。根据《政府采购法》、《招标投标法》和其他的一些法律规定，在招标过程中招标人有权根据一定的标准认定某项投标为废标，在特定的情况下甚至可以否定所有投标。围绕招标投标中的废标权有以下几个问题值得我们思考。

废标权的法理依据

   废标权是一项法定权利，其性质首先与招标行为的法律性质密切相关。招标作为一项民事行为受民事法律规范调整，我国《合同法》将招标公告视为合同订立过程中的要约邀请，通常的看法是将投标定性为要约。本着民法的自治原则，对于要约行为被要约人有权拒绝，基于这一点招标人在理论上可以拒绝所有投标。《招标投标法》第四十二条对此也作了明确规定。但招标投标程序又是一种特殊的民事行为，受特定法律规范调整，特别在法律规定必须进行招标的合同订立过程中，招标人如果任意废标，无疑会极大地破坏招标本身的程序价值。另一方面，如果招标文件内容具体明确，如明确规定合同将授予符合一定条件的最低报价者，这一招标文件是否应被视为招标公告的具体化而仅具要约邀请的性质呢？笔者认为对此不能做过于教条地分析，应在一定程度上承认这类招标文件具有要约的约束力，招标人在这种情况下的废标或取消招标应该承担一定的法律责任，因为投标人已经着手进行的招标行为也需要投入一定的资金，如果招标人不能证明投标人不具备中标的能力，或者其取消招标的行为有明确的法律上的免责依据，招标人则应对投标方的损失负责补偿。

废标权的行使条件

 从所涉及的范围来看，废标可以是全部否决，也可以是对某项投标的否决；从废标决定做出的时间来看，有评标过程中的废标和对中标成交结果的无效认定；根据具体的适用条件，又可以将废标权分为法定的废标权和酌定的废标权。前者是指在一定条件下评标委员会应当根据法律规定做出废标的处理，后者则赋予评标委员会一定的自由裁量权，规定其在一定的法定条件出现时可以否决某项或全部投标。

 对于招标人废标的法定事由，我国《招标投标法》没有全面明确的规定。结合《招标投标法》和《评标委员会和评标方法暂行规定》等其他法律文件的规定来看，可以说《政府采购法》对废标权行使的法定条件（主要是应全部废标的情况

 具体地说，在招标阶段招标人应当做出废标决定的法定条件主要有：（1）投标人少于3个。这将使招标失去了其竞争意义，出现这种情况时招标人应当分析原因，重新招标；（2）投标人以低于成本报价竞标的。这里的成本应指投标人的个别成本，而非招标人的估算成本或者标底。这一规定可以防止投标人恶意低价夺标，随后又要求追加出资或者偷工减料降低质量，有一定的防患于未然的作用。但如果一项投标与其他投标相比条件异常得低，招标人可以要求投标人对其遵守参加投标的各项条件和履行合同的能力做出保证。目前，通常采取的交纳投标保证金和履约保证金的做法，可以使恶意投标的做法得到一定程度的扼制；（3）投标人有以他人名义投标、串通投标，以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的违法违规行为。另外，对于招标代理机构、招标人、评标委员出现违法违规行为，如泄露秘密、进行实质谈判、自行确定中标人、接受贿赂等而影响中标结果的，《招标投标法》规定应宣布中标无效，是另行确定中标人还是重新招标需要在法律规定范围内酌情处理；（4）投标文件未能在实质上响应招标。这主要是指依照法律规定或者招标文件的规定，投标存在重大偏差的情况；（5）不符合其他的招标程序性规定的投标。例如投标文件在要求的截止时间后送达、投标文件漏盖法人单位印章和没有密封好的，都会被视为废标而不予评审；（6）出现重大变故，致使采购项目不得不取消的。重大变故事由通常应依照民法上的原则加以界定。如果做出约定也应本着公平合理的原则。

 法律赋予招标人一定的酌情废标权。《评标委员会和评标方法暂行规定》规定，投标人资格条件不符合国家有关规定或者是招标文件的要求，或者拒不按要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。如果评标委员会根据规定做出废标决定后而使有效投标不足3个以致投标明显缺乏竞争，或者投标人的最低报价超出了预计的合同金额，评标委员会可以否决全部投标。

在确定供应商之后招标人仍然可以取消中标，这主要出现因不可抗力致使招标人无法履行合同、中标人已不再能满足所要求的资格标准、中标人违反环保规定而不能继续履行等情况出现。

对废标权使用的限制与法律救济

 在一项国际竞争性招标采购水泵的项目中，由于两家投标厂商中一家不符合技术要求，符合技术要求的投标只剩下一份。这家厂商认为他已为投标花了不少时间和金钱，他的投标报价合理，符合要求，应被授予合同。而且如果重新投标，由于他的报价已为人所共知，将使他处于不利地位。该项目评标委员会认为投标人所持理由充分，因而不同意重新招标。

 如果投标人对招标人的废标决定有疑问，按照《政府采购法》规定可以向采购人提出询问，采购人应当及时做出答复。认为自己权益受到损害而提出书面质疑，采购人也应于7日内答复，并可以进一步向监督管理部门投诉直至提起诉讼。招标人及相应的代理机构有违反法律规定的行为，应该承担相应的行政责任和民事责任。