文/董礼洁

我国早已存在大量的政府采购行为，但在全国范围内一直缺少一部统一的规范性法律文件，随着政治体制改革的不断深入、政府采购试点工作的进一步展开，以及中国正式加入WTO，颁布一部统一指导、规范政府的采购行为的法律就显得尤为迫切。被称为“阳光法案”的《中华人民共和国政府采购法》就是在这种背景下出台的。它的颁布实施是我国建设法治国家，特别是实现行政法治的一个里程碑，但是，不可否认，我国的政府采购法也存在着一些需要进一步完善的地方。

 政府采购的目的不应仅限于规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设。政府采购对单个采购实体而言，是一种微观经济行为，但将政府作为整体而言，政府采购就成为一种宏观经济手段，通过政府采购，政府可以将宏观调控和微观经济行为结合起来，以实现政府的重大政策目标。有些人或许会担心政府是否会利用采购合同对竞标人课以不适当的负担。

 我国现在面临的问题是怎样明确行政权力干涉的范围及程度并调整行政干预的手段。从这个意义上说，建立行政合同的制度不失为一个好的选择。

 我国现行的《政府采购法》将政府采购合同定位于民事合同。该法第四十三条规定：政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。为了与此条文相适应，该法又在第五十条规定：政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担责任。

 很明显，政府采购合同不同于一般的商事合同，它还承载着一定的行政目的或者说是公益目的，为确保行政合同所预期的特定行政目的的实现，必须确认行政主体在合同中的某些主导性权利。主要包括：对合同履行的指导与监督权、对不履行合同义务的相对一方的直接强制执行权、直接解除合同的权利、对违约构成违法的相对方处以行政制裁措施的权力、在情势变迁情况下单方变更与解除合同的权利、对行政合同的解释权等。显然，这些主导性权利与采购合同与民事合同的定位不相适应，但是，客观上又不能排除采购合同关于公益废止的适用。因此，只能将采购合同公益废止的义务课以双方当事人。这可能只是立法者的无奈之举。

 首先，相对人一方没有义务对“继续履行合同是否将损害国家和社会公共利益”做出判断的，而且事实上他们也无法作出判断。这只能而且只应该由行政机关来判断，这是他们的法定职责所在。其次，将变更、中止或者终止合同的义务分配给双方当事人，容易造成双方互相推诿，继而也就很难对双方的过错做出评判，对过错责任的承担造成不良影响。最后，该条款规定的是过错责任原则，这对于保护相对人的利益是非常不利的。因为，这意味着一旦合同双方都没有过错，即使基于公共利益变更、中止或者终止合同而给相对人造成损失，相对人也不能得到补偿。因此，科学的而且是可行的做法是建立行政合同制度，调整行政诉讼法将行政合同纳入其中。首先，应明确区分行政行为与行政合同的区别。其次，应建立一系列与之相适应的诉讼制度，如：在行政合同争议中应当赋予行政主体相应的起诉权；在审理行政合同案件时，应根据原告的诉讼请求而对双方的有关行为进行审查，而不仅仅是审查行政主体一方的行为；在举证责任的分配上，除行政机关行使主导性权利时应负举证责任外，其他情况应适用“谁主张，谁举证”原则；在诉讼中，对非法律强制性规定的合同内容可以进行调解等。