招投标采购中，被没收的投标保证金该归谁？第449期4版头条的作者提出问题，并简单分析了投标保证金归属的各种情况。文章刊发后，有读者来稿交流，他认为——

　　投标保证金是采购人或是采购代理机构，在从事招标采购活动过程中，依法与投标人就投标活动中可能出现的不信任或违约等情况，约定赔偿的“要约”条款之一。财政部18号令明确了投标人失信承诺或违反相关规定后，采购人或采购代理机构对其投标保证金“不予退还”的名词界定。但在实际操作中，不能把“不予退还”投标保证金视为“没收”。

　　笔者认为：“不予退还”不等于“处罚”，更不是“没收”。它是违约当事人对承诺的约定事项违约后的直接责任，如果事先承诺的约定有“不予退还”投标保证金、押金、订金等规定，那么，当违约者出现违约后，就应承担“不予退还”投标保证金的经济赔偿责任；它是投标人违背“要约”后，采购人或采购代理机构直接获得赔偿的处理办法；但并不属于行政处罚的范畴。所以说，“不予退还”投标保证金，不属于法律规定的“没收”范畴。既然不属于行政处罚的范畴，对“不予退还”的投标保证金就不能做上缴财政的处理。笔者就“不予退还”的投标保证金到底“归”谁，提出如下观点供同仁参考。

采购人所有

　　无论是否给采购人造成损失，存在下列情况之一的，其“不予退还”的投标保证金，应“归”采购人所有。一是在评标过程中，评标委员会认为进入正式评标的全部投标供应商，有故意合谋串标、围标或抬标嫌疑，若继续评标对采购人不利，需终止评标，但采购人又必须承担相关评审费用的；二是对投标人中标后，擅自放弃中标资格，且中标候选人中没有愿意承担中标项目的，采购人需要重新招标确定中标、成交供应商的和采购人已承担相关评审费用的；三是经查证核实，投标人采取不正当手段，从采购人、代理机构工作人员或评委成员中获取相关信息而中标的；四是投标人中标后，不按时与采购人签订采购合同放弃中标资格，导致第二中标候选人中标的；五是在采购合同履约中，中标供应商未经采购人同意，擅自将采购项目转包或分包给他人的。

代理机构所有

　　无论是否给采购人造成损失，有下列情况之一的，其“不予退还”的投标保证金，应“归”采购代理机构所有。

　　一是某一投标供应商在招标文件规定的投标截止投标时限前，未事先告知代理机构自愿放弃投标，且没有按时参与投标，但又不影响正常评标的；二是招标文件明确规定：投标人因别的投标人故意排挤指责他人投标，故意破坏开标现场纪律，导致无法正常评标的。

　　政府采购讲求的是“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用”原则。当事人双方，就某一采购的谈判到最后成交，都有一个相互制约的“要约”，在制定这个“要约”的同时，人们通常以一定数额的现金作为保证，违约后直接承担经济补偿，如保证金、履约金等等。如果是因当事人一方失去诚实信用，违背事先约定的“要约”条款，其投标保证金就是承担对方损失的一种保证。

　　因此，笔者认为：受害者一方不返还对方保证金的行为，是双方合同约定责任的继续履约行为，不是一方对另一方采取的“没收”行为，只有合同约定的直接赔偿责任之分。

　　按我国现行有关法规规定：没收，是对有违法、违规、违纪事实者，由行政执法主体行为的机关认定后，给予的处罚形式之一，“没收”必须全额缴入国库，不存在“归”谁的问题。采购人、采购代理机构都不具备行政执法主体资格，没有实施“没收”的主体资格。《政府采购法》规定：各级政府的财政部门是政府采购的主管部门。因此，笔者认为：财政部门在对政府采购行为实施监督时，也只能就违反《政府采购法》中相关条款的行为，对其违法所得实施“没收”或处罚；而对采购人与供应商之间合同约定的违约责任赔偿保证金，无论是谁的责任，财政部门都没有“没收”或占有的权力。