监管机构应“超然”——再谈监管机构的“供应商考核权”
作者:吕海东 发布于:2006-08-30 16:02:00 来源:政府采购信息报
读了2006年7月31日贵报关于监管机构考核权的讨论,很受启发,想再发表几点看法。
监管部门不能代表采购人
监管机构的“考核权”之所以会引起关注,引发讨论,有其深层次的原因。这就是一种“管理权专属于监管部门,集中采购机构无任何管理权,包括合同当事人固有的合同管理权,最突出的就是对供应商的管理权”的理论存在于业界。这一理论倾向,导致在实践中一些地区的监管机构纷纷制定各种各样的供应商管理办法,甚至出现了讨论中所说的监管部门主导协议供货和定点采购业务,而且是以所谓的采购人代表身份在主导。
通常是监管部门在招标前以采购人的身份向集中采购机构或其他采购代理机构提出需求,主导招标内容,招标结束后,以采购人的身份与供应商签订协议,然后依照协议履行考核权,招标结束后发生的一切采购事项均与集中采购机构无关,即使集采机构向监管部门索要一些采购数据(协议供货和定点采购项目基本上都是集中采购目录内的项目),也会被以保密为理由,予以拒绝。这种情况,应当是一种没有争议的管采不分,监管部门和采购人已经合为一体了。这种情况和《政府采购法》正式施行管采分离之前的状况基本一致,甚至有些倒退。
“考核权”是当事人的权力
在讨论中,无论监管部门还是集中采购机构都认为“考核权”不是一项行政权,是依据合同来行使的,这是一个共识。考核权只是合同管理权的附属权利,是合同管理权的一部分。合同管理权由合同当事人或其代理机构来行使,这也是《合同法》的固有之意。既然考核的结果仍然需要通过合同的当事人来向对方主张权利,为什么不由合同的当事人直接行使合同管理权,反而多此一举呢?
监管机构应是“第三方”
独立第三方的履约监督应当是双向的,不应当只单纯地针对供应商,还应当包括对采购人履约情况的监督。照此说来,是否也应当针对采购人制定一个类似的考核办法,供应商可依据此办法来行使解除合同的权利?
但是,从目前《供应商考核办法》所规定的内容可以看出,监管部门并不是站在超然的第三方位置,而是站在了采购人的立场上,这就会影响它的独立性和公正性。
不考核不等于不监管
的确,监管机构对政府采购各方当事人的活动负有监管职责。但监管机构不对供应商进行考核,并不等于监管机构不对供应商进行监管。其实,监管机构对供应商的监督管理权是法定的权力,即一种行政权。监管部门应该做的是按照行政权法定的原则,依据法定条款和法定程序行使,对供应商的违法问题依法处理。这里的供应商考核权只是一项合同管理权,是合同当事人固有的一项权利,由合同当事人行使本不应当成为争议。而且,合同当事人对合同管理权行使不当,监管机构照样可以启动监管程序,依法处理。
间接管理是准则
一旦集中采购机构疏于行使合同管理权怎么办呢?财政部门可以把集采机构合同管理权的履行情况纳入考核范畴,对于怠于或不当行使合同管理权的行为,依法进行处理。纪检监察部门可以对行使合同管理权过程中的违法违纪行为进行行政处分,司法部门可以对违反《刑法》的行为追究刑事责任。最新公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中已经明确了国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案的立案标准。因此,对集采机购合同管理权的监督是有着充足的法律制度资源的。
和谐采购促发展
监管机构以行政主体的身份行使监督管理权,是为了实现公共利益最大化;集采机构行使合同管理权是为了维护广大采购人的利益。两项管理权并不矛盾。只有做到监管机构监管有规,集采机构采购有矩,行政管理权与合同管理权行使有序,形成合力,才能创造和谐的政府采购环境,推动政府采购事业的健康发展。
以上这些观点,都是立足于目前我国已经确立的管采分离这一采购模式的现实提出的。脱离这一话语背景去讨论监管机构考核供应商的利弊,就会陷入“公说公有理,婆说婆有理”的境地。其实对这一话题的争论,实际上是对“管采分离”与“管采合一”采购模式各有利弊话题的延伸。但既然已经确定了“管采分离”采购模式,合同的管理权和行政监督管理权就一定要分开。
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