问题的提出 
  
　　《政府采购法》第16条规定：“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。”

　　此条可以说是建立政府集中采购机构的法律依据，从字面上理解也应该是只有设区的市、自治州以上人民政府如有需要才能够建立政府集中采购机构。然而《政府采购法》实施三年多来，虽然部分县区一级的采购规模小，但建立政府集中采购机构的县区不在少数。作者认为，县区一级纷纷成立集中采购机构，且不谈是否符合管采分离之要求，仅就政府集中采购的规模效益而言，势必有所减弱；且由于区县一级政府的权利　　在当地相对较直接，政府集中采购工作被干预的几率增加。

　　因此，有必要对该条进行认真分析，正本溯源，使政府集中采购机构的建立更合法，更符合实际需要。 
 
　　　　　　　　　　　谁有权设立集采机构 
 
法律规范分析

　　为了对这一问题进行理论上的阐释，应从对法律规范的分析入手

　　何谓职权性规范 法律规范是指通过国家立法机关制定的或者认可的，用以指导、约束人们行为的行为规范的一种。以当今主流法理学家对法律规范的分类，法律规范以调整方式的不同，可以分为义务性规范、授权性规范和职权性规范三种。而“职权性规范是规定国家机关及其工作人员职务上的权利和义务（职权和职责）的法律规范，它既授予了国家机关及其工作人员权力，同时，这些权力也是国家机关及其工作人员的义务，是我国宪法和法律对于国家机关和公职人员的职权规定。”
 
　　职权性规范的特征 职权性规范往往存在于宪法、组织法、行政法和诉讼法等部门法里，并且其规范主体、行为模式的行为性质、法律规范的后果等方面都具有自己的特征。

　　首先，从主体来说，职权性规范的主体只能是我国各级国家机关及其国家工作人员或者国家机关委托的组织和个人，而授权性规范与义务性规范的主体则是我国的一切社会组织和个人。
 
　　其次，从行为模式中行为的性质来说，权利性规范是主体可以做出某种行为，即法律赋予主体的权利；义务性规范则是主体必须和不得做出某种行为，即法律约束主体的义务。两者只具有单一的权利或者义务的性质。职权性规范的独特性在于——职权性规范行为模式中的行为，既是主体可以做出的行为，又是主体必须做出的行为。由于职权性规范主体的不同，他们是代表国家做出行为模式中的行为，所以，法律赋予和约束他们的不是一般的权利和义务，而是与国家管理职能相联系的权力和责任；并且，赋予和约束同时出现。
 
　　再次，从规范的法律后果来说，授权性规范的法律后果是肯定的，义务性规范则有两种情况——如果主体依规范要求，国家将予以认可；反之，国家将强制其履行义务并可能同时给予一定的处罚。职权性规范的法律后果也有两种情况，即在行为发生条件具备时，行为主体依照规范要求开展工作，则属依法行使权力和履行责任，此时法律后果是肯定的，反之，主体不依职权性规范要求开展工作，便构成违法失职，有关人员要承担否定性的法律后果。

联系“设立”问题探讨

　　依照以上理论对《政府采购法》第16条进行分析

　　行为主体规定为“以上” 从行为主体上说，本条是对设区的市、自治州以上人民政府提出的要求，既如果根据本级政府采购项目组织集中采购的需要，有必要设立集中采购机构的，则设区的市、自治州以上人民政府必须要设立。其主体不是一般的主体，而是设区的市、自治州以上的人民政府，是我国法定的行政机关。
 
　　规范行为性质是“刚性” 从本条规范行为的性质来说，本条是对设区的市、自治州以上人民政府的授权，既根据本级政府采购项目组织集中采购的需要，可以设立集中采购机构，同时又是刚性要求——如果有建立集中采购机构的需要，则其必须建立，这是其职责，不能变通或推辞。那么可以说，本条既是赋权，又是法律约束其必须履行职责的根据。

　　法律后果设置存“遗憾” 从法律后果来说，《政府采购法》在法律责任这一章并没有针对第16条设置相关的法律责任，这不能不说是一个遗憾，可以认为在立法时“不小心”留下了瑕疵。但即便如此，从以上分析就足以认定，第16条是典型的职权性规范，是立法机构为了规范集中采购机构的设立而进行的明确规定，是对设区的市、自治州以上人民政府赋权的同时进行的刚性职责要求。
 
　　因此，设区的市、自治州以上人民政府根据采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构，是有明确法律依据的，其职责和权限是依法获得的。

　　　　　　　　　区县集中采购机构处境尴尬 
   
支持“区县可设立”者观点

　　部分支持区县设立集中采购机构者的法律依据及理论支撑

　　法无禁止 《政府采购法》虽然明确规定了设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构，但是并没有涉及区县设立集中采购机构的问题。“法无禁止即可为”，区县如果有需要，则同样可以设立集中采购机构。

　　补充修订 设区的市、自治州以上人民政府设立集中采购机构是基于法律的明确规定，在法律对区县是否设立集中采购机构留有空间、存在“空白”的时候，可以另行制定行政规章，规定区县设立集中采购机构。

“区县设立”尚无法律支撑

　　区县可设立集中采购机构的理论支撑，无论从法理上还是依照现行法律推敲起来，都站不住脚

　　有悖行政法基本原则 笔者认为，区县设立集中采购机构，有悖于行政合法性这一行政法的基本原则。对于公民来讲，“法无明文禁止即自由”，这是依法治国，建设社会主义法治国家的一条最基本的原则和标志。行政合法原则是指行政机关的活动必须遵守法律，法律规定了行政机关活动的权限、手段、方式，行政活动都必须以法律为依据，“法无明文规定不得为之”。但是行政机关的职权则恰恰与之相反，对行政机关来说，法律禁止的当然更不得为之，凡法律没有授予的，行政机关也不得为之，否则就是越权。职权法定，越权无效，这是依法行政的主要原则之一。

　　行政合法的主要内容 在此，有必要强调一下行政合法性的主要内容：首先，任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。其次，任何行政职权的行使都应依据法律，遵守法律。再次，任何行政职权的授予、委托及运用都必须具有法律依据、符合法律要旨。最后，任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为“无效”。合法性原则中的法律依据，在之前被明确限定为立法机关制定之法（在我国被称之为法律，由全国人大或者人大常委会所立之法），虽然随着时代的发展，对行政合法性的法律依据扩大到了行政机关依授权制定的法规，但是值得注意的是，这种行政法规不得与法律相抵触。

行政规章弥补作用有限

　　在法律没有明文规定的情况下，行政规章是否可以授权区县设立集中采购机构

　　其实这个问题从上面的分析中就可以得到回答：行政合法性的法，尽管可以依据行政机关依据授权制定的行政法规或者规章，但其所立法规或规章不能与法律相悖和抵触，否则就是无效。下面我们从理论上更详细地阐述这个问题。
 
　　行政规章制定原则 行政规章，是有关国家行政机关依据宪法、法律和法规制定的具有普遍约束力的行政法律规范性文件的总称，可以分为部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件。

　　地方政府规章是指由省、自治区、直辖市以及地市级以上的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规，按照规定的程序制定和普遍适用于本地区行政管理工作需要制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件。制定行政规章是行政权的重要内容之一。依法行政这一法治原则要求国家行政机关在行使制定行政规章时必须有法律依据。

　　行政规章制定的依据 从法理上可以将制定行政规章的依据分为明示依据和隐示依据。明示依据是指法律、行政法规直接指明行政规章制定主体可以制定行政规章的依据。如《道路交通管理条例》第90条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行制定。”为此，公安部在1994年12月22日制定发布了《高速公路交通管理办法》。隐示依据是指行政机关制定行政规章时所依据的法律一般原则、精神，或者行政管理实际需要。

　　而行政规章所依据的只能是明示依据，即法律、法规直接指明行政规章制定主体可以制定行政规章的依据，这在我国行政规章保护部门利益、地方利益趋势有所抬头的今天更有直接的现实意义。根据《宪法》第90条第二款“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”可以看出，《宪法》对于部门规章的制定是严格遵循明示依据的。

　　行政规章补充不妥  反观讨论的话题，作为由全国人民代表大会常委会通过的《政府采购法》，其效力在我国的法律层级上应该仅次于《宪法》和全国人大通过的民事、刑事等基本法律。《政府采购法》如果对于区县集中采购机构的设立没有明确授权的话，行政规章如果擅自另行允许区县设立集中采购机构，就已经和《政府采购法》第16条明确规定的只有“设区的市、自治州以上人民政府才能设立集中采购机构”的规定相悖，是典型的行政违法了。
 
　　笔者认为，即使是直辖市的区县，也不宜设立集中采购机构。有的同志认为，直辖市的区县行政意义上等同于“设区的市”的地位，笔者认为也是不妥的。原因在于，从立法技术看，《政府采购法》第16条规定并不是以级别论的，如果以级别论，没有必要把自治州与设区的市并列起来。 
  
启示录：

　　　　　　　　　提高守法意识
 
　　政府采购有三种模式：集中采购、分散采购以及集中与分散相结合。而集中采购是政府采购的重要组织实施形式。我国由于政府采购制度发展时间较短，制度和操作等还未成熟，由集中采购机构承担集中采购任务具有很大优势：首先可以由点到面，逐步推进政府采购制度的实施。其次有利于培养一支采购队伍，促进采购的专业化。第三，有利于有关政策的贯彻实施，提高监督管理效率。最后，更重要的是能有效形成采购规模，提高采购资金的使用效率。而《政府采购法》第16条只允许设区的市、自治州以上人民政府根据需要设立集中采购机构，正是充分考虑到了我国的国情及政府采购发展的需要，合情合理。

　　但遗憾的是，由于政府采购领域其特殊性，相关人员的守法意识仍不够强，而县区设立集中采购机构，则是政府采购领域不按法律行政的典型例子。如不进行严格管理和从立法上进行禁止，则对我国政府采购的良性发展带来不可估计的影响。

　　首先，可能助长政府采购领域的违法、违规现象。如果监督管理部门也置《政府采购法》的明文规定于不顾，在县区一级设立集中采购机构，怎能有效监督政府采购的合法有效运行？其次，笔者也认为，县区设立采购机构，意味着从上一级政府集中采购机构分流了部分采购，削弱了原本由于集中而形成的规模优势。同时，还可能因此而增加了政府采购的运营成本，这些无疑都和集中采购的精神相违背。再次，由于政府采购推行时间较短，县区政府及部门认识尚有误区，且由于县区的政府采购技术人才和评审专家有限，政府采购的效果受到制约。

　　综上，为了规范政府集中采购机构及政府采购市场的健康发展，立法机关应及时出台《政府采购法》实施细则或者修改《政府采购法》，明确集中采购机构的设立权限，严格规范集中采购机构的设立，增强各方的守法意识，促进政府采购在我国的良性发展。
 
编看编想        
  
　　确实，《政府采购法》只规定了，“设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构”，对县区一级政府集中采购机构是否设立、怎样设立并未涉及，是不争的事实。但不少地方的县区政府已经成立了政府集中采购机构也是不争的事实，并且不可否认他们在推广我国政府采购制度，扩大采购规模，规范财政资金使用等方面的贡献。

　　目前，全国各地的县区成立政府采购中心的不在少数，政府采购工作和创新同样轰轰烈烈地进行着。正是热情高涨、干劲十足的时候，突然被质疑机构设立的合法性，遭遇已经长大的“黑娃”般的尴尬，那么，现已设立、运行中的县区级政府集中采购机构下一步究竟何去何从？
 
　　其实，我国地域广大，假设县区级的政府采购项目统一收归上级完成，目前设区的市、省级以上的政府采购中心工作人员为数不多，工作量实在太大，这在一定程度上也可能影响政府采购工作的完成质量。若要解决这一矛盾，还需增加政府采购中心人员的编制，强化人才培养。此外，不可忽视的现实是，各地经济发展水平不一。部分东部城市县区一级的政府采购项目金额总数比西部一些设区的市、自治州还多，如此考虑，县区一级似乎也有设立政府集中采购机构的必要。

　　法律依据存在争议与现实情况已然，当法理与情理再次狭路相逢时，决策者该如何看待，做何抉择？
　　（对此问题，作为读者的您有何思考与建议，欢迎来稿，积极参与讨论。）