公益代位诉讼，是在美国联邦政府合同法律制度框架下，为防制政府合同的承包商向政府为不实请求以获取不当利益，而在联邦《防制不实请求法》（False Claims Act，或译为《反欺骗政府法》）中所引用的独特机制。

　　该制度规定，私人或团体依法可以以政府的名义并为自己的利益，以对政府为不实请求行为的法人或个人为被告，代位政府提起告发诉讼，胜诉或经和解之后，有权利取得政府受赔偿数额的一定比例款项作为报酬。 

天津南开大学法学院教授 何红锋

天津外国语学院法学系讲师 焦洪宝 

　　美国公益代位诉讼制度自设立以来取得了良好的经济和社会效果，一方面维护了国库财产，为国家挽回了大量的经济损失，增加了政府采购的社会经济效益，对供应商起到了威慑作用，促进了政府采购的公平竞争；另一方面对政府采购领域经常发生的集团性经济犯罪也起到了良好的解构作用。以告发人为被告供应商内部的职员为例，告发人因为经手或因为职务知道有不实请求行为发生，如果隐匿不报，那么一旦事发，就极可能成为共犯或者替罪羊，如果挺身而出予以揭发，又可能会被上司报复，甚至遭到排挤。公益代位诉讼制度的设置可以帮助他们摆脱困境。另外，这一诉讼制度的设置与运行对维护社会交易秩序，增强人们对政府执政能力的信心，推动整个社会诚信道德风气建设都有良好的作用。

　　我国政府采购制度的法制化建设正在进行中，与美国类似的公益诉讼制度相应的诉讼制度尚未建立起来。虽然《政府采购法》对政府采购要维护国家利益和社会公共利益有明确规定，但对于惩处弄虚作假行为的规定还不够完善。例如，《政府采购法》规定政府采购合同适用《合同法》，如果政府采购中出现供应商弄虚作假行为，政府采购监督管理部门和相应的行政机关都可以予以处罚直至追究刑事责任，对造成采购方损失的，采购人可以要求赔偿，并且不排除直接起诉至法院的可能。

　　但假如采购人维权不力，使国家利益遭受损失时，检察机关应否，又能否介入？出于公益目的的个人和其他社会团体如果发现其中的违法犯罪问题，除了检举之外，可否借鉴美国《防制不实请求法》的做法允许其直接起诉？政府行政监督的人力和资源毕竟有限，本着维护全社会利益的原则，允许非直接利害关系人站在国家和社会的立场上，对政府采购行为中的不法行为通过法律诉讼的手段进行社会监督，这对完善我国政府采购制度乃至推动法治建设都将有重要意义。

　　从目前的法律规定来看，我国的民事诉讼制度、行政诉讼制度均规定：提起诉讼的当事人应与损害有直接利害关系、有具体损害结果等要件，无相关利害关系的人不可以提起诉讼。而在英美法系和大陆法系国家，检察机关通过提起或直接参与民事诉讼或行政诉讼，以维护国家或社会利益的公益诉讼制度普遍地得到成文法和司法实践的承认，只不过参与的范围和方式各有不同。无直接利害关系的个人或团体的起诉权也得到很多国家司法的承认，如美国除了以上介绍的在政府采购领域的公益诉讼，在《环境保护法》、《反垄断法》等领域也有类似的制度设置。别的国家也有类似的制度设置，如德国的宪法诉讼，英国法院有关公民诉讼的判例，法国的民众诉讼制度等。

　　而从我国目前的司法实践来看，由于没有明确的法律依据，有关的公益诉讼还处于探索阶段。相关的案例有四川省中江县和浙江省浦江县法院审理的国有资产侵权纠纷案，这两个案子都是检察院以原告的名义起诉，最终确认合同无效。我国政府采购法律制度还处于初步形成阶段，相应的法律实证经验不够丰富，这使得对美国这一精心设计的公益代位诉讼制度的思考和借鉴似乎还为时尚早。但“有权利，必有救济”，如果以全民所有为本质的国库财产受到损害，是否允许知情者以普通纳税人的身份主张权利救济呢？目前，《政府采购法》所规范的政府采购行为较有限，军事采购不在该法调整范围之内，一些诸如紧急采购和自营工程等采购项目也容易缺乏法律规范，再加之监督管理机制的运行效率还有待检验，审计监督工作本身人手和权限都有限，这给供应商在政府采购中以种种不实请求的手段舞弊，以谋求不法利益造成可乘之机。建立公益诉讼制度，对搞好政府采购工作，维护公共利益大有裨益。随着人们法治观念的进步，与公益诉讼制度功能类似的制度设计迟早会被纳入法治建设的日程。

　　在法律制度层面上思考建立我国的公益代位诉讼制度，首先要寻求公益诉讼制度的宪法依据。这主要是当事人的适格，《宪法》第十二条关于国家保护社会主义公共财产，第五十四条公民有义务保护祖国利益的条款可以提供初步的宪法基础。从具体的诉讼制度上，要将政府采购的公益代位诉讼制度归入民事诉讼范畴，并将其与行政诉讼领域的民众诉讼制度、公民诉讼制度以及民事诉讼中的集团诉讼制度、一般的涉及国有资产维护或垄断等特殊领域的其他公益诉讼制度区别开，同时也要和刑事公诉制度中的附带民事诉讼制度区别开。其次，对比思考美国公益代位诉讼制度的成功运作还使我们意识到，实现真正的司法独立是整个制度体系实现价值的重要保障。将原来通过行政手段管理行为纳入法律管理之内，可以节省大量行政成本。

　　此外，只有法院真正独立，本着维护全社会利益的原则，监督法律，监督政府，才能赢得社会和公民的信任，激励他们站在国家和社会的立场上，对政府采购行为中的不法行为进行社会监督，实现政府采购制度的价值。
 
相关链接 
 
　　公益代位 “公益代位”源自拉丁文“qui tam pro domino rege quam pro si ipso in hac parte sequitur”，原意为“以国王名义并为自己利益提起诉讼者”。
　　1863年，为了制止私人企业欺骗北方联邦军，美国总统林肯发布了《防制不实请求法》，但在1943年，对该法的修正案以及法庭对该法的解释使其失去了威力。爱俄华州的参议员查理斯·格拉斯力自20世纪80年代初期开始，着手参与调查了多起私人军工企业以欺骗手段得到政府合同的事件，在无法找到有效的法律手段后，他转向这条古老的公诉法律。1986年，1863年的《防制不实请求法》得以修正，同年10月由里根总统签署生效。
　　这种代位诉讼，以告发人为原告，对侵害以国家或全体人民为主体的公共利益的不法行为人，代位政府进行诉讼行为。告发人不是本案诉讼基础关系的直接当事人，也不是因为对方当事人的行为而受到损害的相对人，而是依照法律明文赋予的权利，代位政府诉讼。
　　适用范围 除了接受大量政府合同的军工企业之外，其他凡是与政府有财务关系的私人团体都可能适用该法律成为被告。就美国联邦司法实务来看，告发人并不限于一般百姓，还包括州与地方政府或联邦政府的职员、竞争供应商与次承包商，而且以被告供应商内部对不法行为有直接了解的职员最多，所以也被称为“窝里反”诉讼（whistle blower litigation）。
[NextPage]
相关主题一 
 
《防制不实请求法》的规范对象 
  
　　可提起代位诉讼的情况

　　美国联邦《防制不实请求法》规定了以下7种情况可以提起代位诉讼：

　　（1）知情地向美国政府官员或职员提出或促使提出不实或伪造的请求，以获得政府给付或许可。（2）知情地制作、使用或导致制作或使用不实记录或陈述，以使不实或伪造的请求获得政府给付或许可。（3）共谋欺诈政府，以使不实或伪造的请求获得政府批准或给付。（4）持有、监管或控制供政府使用或将供政府使用的财产或资金的人，意图欺诈政府或有意隐匿财产，而交付或致使交付少于其所收受的签证或收据上所显示数量的财产。（5）获得授权制作或交付证明供政府使用或将供政府使用的财产收据文件者，意欲欺诈政府，而在未完全认知收据上所载信息真实性的情况下，制作或交付该收据。（6）知情地向未经合法授权出卖或质押公共财产的政府官员、职员或美国军队人员，购买或收受公共财产以作为义务或债务的质押。（7）知情地制作、使用，或促使制作或使用不实的记载或陈述，以隐匿、逃避或减少应将财产或金钱给付或移交政府的义务。

　　不实请求行为的构成要件

　　法人或个人向政府做出不实请求 构成不实请求的不法行为人包括任何向政府或共谋向政府为不实陈述或请求的法人或者个人。所有与联邦政府预算支付的合同与计划有关的当事人，包括政府采购合同的供应商、补助计划的受补助人、保健计划的供应商、合作与委托计划的承做人、政府财产的监管人以及政府职员等，只要有不实请求的行为，都可能成为公益代位诉讼的对象。

　　请求目的是为得到政府的给付或减少对政府的给付义务 任何联邦政府的政府采购合同或计划，无论该不实陈述或请求是直接或是经过第三者间接提交给政府，只要最终是为了得到政府的给付或减少对政府的给付义务，都属于《防制不实请求法》的调整范围。构成该行为不要求必须对国库造成实际的损失，凡是对政府有不实请求或陈述的情况存在，即符合该法的归责要件，在国库未受损失情况下，行为人至少也应承担民事罚金的责任。

　　行为人应知情 《防制不实请求法》要求行为人主观上应对不实请求行为有知情（knowingly）或认知（knowing）才可以归责。“知情”包括对不实请求行为的基础资料真假有实际的认识，或者草率地不顾或有意疏忽资料的真实性，但无须证明有特定的意图。

　　从美国联邦司法实务来看，不实请求行为包括以不实资料参加竞标、提供不实的进度报告、交付不符合合同规格或要求的物品或服务或对之做不实的描述、不实签证、付款请求、发票或账单等。该法明确排除依据税收法所为的请求、记载或陈述的适用。因此不实的缴税申报书、逃漏税及不实的退税请求等情形，均不适用该法的公益代位诉讼条款。违反政府机关内部管理或行政程序、管制法规，但不涉及联邦政府经费支出的行为，也不适用该法。 
  [NextPage]
相关主题二 
  
公益代位诉讼的诉讼程序 
  
　　美国联邦《防制不实请求法》的公益代位诉讼程序，既不同于传统的私人间解决私权纠纷的民事诉讼程序，也不同于以政府为原告对不法行为人提起的诉讼程序。
 
　　诉讼管辖

　　公益代位诉讼可以向被告（如被告有多名，可以是任何一名可以认定的）的住所或居所（包括营业所在地），或有违反联邦《防制不实请求法》所规范行为发生地的联邦地方法院提起。

　　诉状送达

　　告发人的诉状要以密封的方式提出，同时向司法部的检察总长及该地区法院检察官递交诉状的副本和告发人所持有的关于所有具体证据的书面揭发材料。告发人的身份及诉讼相关材料在政府完成调查前应对被告保密，非经法院命令，不得送达。
 
　　政府有权调查和介入

　　诉讼提起及相关书面资料送达后，诉讼资料将处于保密状态至少60天，在此期间政府将对告发人提出的控诉进行调查，以决定是否介入。政府可以以正当理由向法院申请延长。完成调查后，司法部可以选择介入诉讼、申请撤诉或在正式调查进行前试行和解。《防制不实请求法》所规范的不法行为极其广泛，通常会涉及到刑事犯罪，如果司法部门决定进行刑事调查，则民事诉讼将在刑事调查终结后再继续进行。如果政府决定介入告发人的诉讼，则由司法部负主要的诉讼责任，告发人仍然有权以当事人的地位继续参与诉讼。政府决定介入与否之后，诉状才可送达被告，告发人的身份此时才向被告公开。然后，诉讼依据联邦民事诉讼程序规则进行。如果政府拒绝介入，则告发人可以单独进行诉讼，但政府仍然可以在诉讼进行过程中重新考虑介入。

　　诉讼终结的方式

　　除了法院做出终审判决以外，《防制不实请求法》还赋予政府终结公益代位诉讼的权力。政府经法院许可，可以不顾告发人的反对，和解或者撤销公益代位诉讼。诉讼的撤销需要法院与检察总长书面表示同意，并附带理由。如果政府在已经决定诉讼之后提出撤诉，必须先告诉告发人，法院应提供机会给告发人对政府的撤诉申请举行听证，这样政府才可以不顾告发人，撤销诉讼。
 
　　公益诉讼案件的和解有两种情况，即政府提议的和解与告发人提议的和解。在政府已经介入进行的诉讼中，如果政府想与被告进行和解，必须向法院申请并经听证，给告发人对政府所提议的诉讼和解条件提出反对意见的机会。如果经过法院认定政府所提议的和解条件公平、适当且合理，则不论告发人反对与否，政府都可以与被告进行和解。本项听证，如果有正当理由，应以秘密方式进行。在告发人提议和解的情况下，如果行政机关没有介入，告发人寻求与被告达成和解时应预先告知行政机关，行政机关可以向法院请求介入或者对和解表示异议。 
  [NextPage]
相关主题三
 
当事人实体权利的规定 
 
　　原告

　　1986年修订通过的《防制不实请求法》，允许各种身份的个人与团体提起公益代位诉讼，包括供应商的雇员、已离职的雇员、有竞争关系的供应商、次承包商、公益团体、私人组织，甚至不排除州与地方及联邦政府职员的告发权利。但为了避免“寄生性诉讼”（parasitic suits）或滥诉情形的发生，该法对告发人的诉讼适格也做了严格的司法管辖限制。该法规定，法院对于任何根据已经公开揭露的信息提起的诉讼，无权审判。若提起诉讼的告发人是该信息的原始来源者，则不在此限。
 
　　法律对公益代位诉讼中的原告即告发人的权益与嗣后的权益保障做了明确规定。告发人的权益包括政府受偿金的分配权利和获得律师费与诉讼费用的权利。公益代位诉讼的重要特点，在于告发人享有法定的政府受偿金分配权利。而对受偿利益的分配比例，由以下3种因素决定：第一，如果政府介入诉讼并胜诉，并且告发人没有任何不法行为，则视其对诉讼案件的贡献程度，告发人可获得15%～25%的受偿金分配。第二，如果政府拒绝介入，而告发人成功起诉案件，则告发人可获得25%～35%的受偿金分配。第三，如果法院发现告发人涉及到不法行为，则法院可以根据告发人的涉及程度，酌情减少告发人的分配比例。如果发现告发人犯有为该诉讼标的的不法行为而被定罪，法院应驳回告发人的起诉，并否认任何的受偿金分配权利。

　　另外，告发人有权获得律师费与诉讼费用。不论政府是否介入诉讼，获得胜诉的告发人，可获得法院判给的合理的律师费与诉讼费用。但如果政府未介入，而由告发人进行诉讼，如果被告胜诉，并且法院认定告发人提起诉讼明显毫无意义、明显是制造困扰或主要是为达到侵扰目的而提起的，则法院可以判决给予被告合理的律师费与诉讼费用。此项被告获得的费用，全部由告发人负担，政府不对告发人提起诉讼所发生的任何费用负责。

　　为保护告发人，《防制不实请求法》规定了防报复条款（retaliation provision）。任何受雇人如果因为提起或将提起公益代位诉讼（包括为促进或协助案件调查、起诉及作证等）而遭解职、降职、停职、威胁、侵扰或受到其雇主在雇佣条款与条件上任何的歧视，有权获得所有必要的救济，以补偿该受雇人所受损害。本条款的保护对象还包括告发人及其亲戚、朋友、同事及其他协助告发人或政府进行诉讼的人，比如证人及潜在证人。所谓必要的救济包括恢复该受雇人没有受歧视待遇时应享有的同样的工龄地位、返还工资的两倍、返还工资的利息以及因为受到歧视而蒙受的特别损失，包括诉讼费用与合理的律师费。受损害的受雇人可以直接在适当的美国联邦地方法院提起诉讼以寻求救济。另外，该条规定并不会先占、取代或损及其他任何根据法定或习惯法规定所能获得的救济，并且，政府对人民依该条所获得的任何损害赔偿，不得主张其权利。

　　被告

　　依据《防制不实请求法》的规定，不法供应商对其不实请求行为将面临政府实际损害3倍的赔偿金，以及每一不实请求行为5500～11000美元的民事罚金责任。但如果经法院认定，不法行为人从初次发现违法行为之日起30日内，向美国联邦负责调查不实请求行为的官员提供其所知道的所有违法信息，全力配合政府调查，并且在该行为人向政府提供违法行为信息时，还没有任何对该违法行为进行刑事起诉、民事诉讼或行政诉讼的情况，并且对于该违法行为是否已成为调查对象不知情的，法院可以酌情减少行为人必须负担的责任，但仍至少要给付政府因该行为实际所受损害额的两倍赔偿，还有政府为取得该笔罚金或损害赔偿所产生的费用。
 
　　政府

　　《防制不实请求法》要求行为人赔偿政府损失的3倍，这在对供应商不实请求行为的威慑效果上具有特殊的意义。民事罚金与3倍的损害赔偿责任，在性质上仍然属于救济，其目的在于补偿政府所受到的损失。只要其总数与政府实际损失相比仍处于一个合理的比率范围内，美国法院一般认为就不存在过重处罚的问题。政府损害赔偿的范围和计算有4种方式。

　　实际支出原则 对政府损害赔偿的数额应为政府如果知道该不实请求的真相，即不会支出的数额。

　　交易利益或市场价值原则 按照此原则，政府实际所受的损害，等于政府所接受标的物的市场价值与依照约定品质或规格交付的标的物市场价值的差额。通过这种方式计算，政府还可以请求赔偿因为供应商的不实请求所支出的费用、迟延及不便利所造成的损失。

　　欠缺市场价值标准时的损害赔偿 在许多政府采购案件中，合同标的物可能纯粹为政府机关的需要量身定做，没有相应的市场价值标准可供比较，尤其在国防系统的采购案中更是如此。如果遇到这类情况，供应商交付给政府不符合需要的标的物，或提供不实的检验、测试或证明文件，政府解决的办法，可能要求替换标的物，或移除、重新安装、检验、测试等，损害赔偿额就据此计算。

　　间接损害赔偿 这一原则针对如果没有不实请求行为发生，政府就不会有损失的情况而言。《防制不实请求法》没有明文规定政府是否可以请求间接损害赔偿，但联邦司法实务多数认为，政府可以请求间接损害赔偿。但间接损害的证明比较困难，因此，政府的损害赔偿额，应该尽可能以因为该不实请求行为而当然并且大致所发生的损害为衡量标准。

　　另外，《防制不实请求法》对告发人提起公益代位诉讼规定了诉讼时效的限制。该法规定，必须在以下期间后到者届满之前提出：一是自发生违反《防制不实请求法》所规范的行为之日起6年；二是自政府知道或已知道该违反防制不实请求法所规范的行为之日起3年。但自违法行为发生时起超过10年的，任何人不得对该行为提起诉讼。防报复条款的请求权也受6年诉讼时效的限制，即从告发人向法院提起该代位诉讼之后满6年，就丧失了防报复条款所保障的请求权。