编者按 采购人把采购事宜委托给采购代理机构，采购代理机构根据采购人提供的采购需求编制招标文件、竞争性谈判文件等采购文件，采购文件经采购人签字确认后生效。然而，当双方对采购文件中的某些条款理解不一时，谁拥有对采购文件的解释权？ 

案例回放：
　　浙江省某市政府采购中心接到采购人委托，通过公开招标方式，采购一套计算机机房网络设备。评标结束后，因为有供应商质疑，于是政府采购中心组织评审专家对评审结果进行复审。在复审过程中，采购人与采购代理机构对招标文件中评分方法的理解产生了分歧（具体为商务部分分值的计算方法）。

　　双方根据自身对招标文件中商务部分计算方法规定条款的不同理解，按两种不同的计算方法分别得到不同的中标供应商。双方相持不下，均认为应以己方理解为准。监管部门一时也无法提出最佳的建议。最终，由于评审专家一致认为“由于无法计算商务分”，采购中心宣布该项目废标。 
  
由委托代理关系说起

　　主持人：采购人与采购代理机构是委托代理的关系，当对采购文件某些条款的理解产生分歧时，谁对采购文件具有最终解释权？其依据是什么？

　　何红锋：因为采购人与采购代理机构之间是委托代理关系，要分辨谁有最终解释权，就得看采购人是否把这一权利委托给了采购代理机构，得看委托代理协议具体是如何规定的。采购人可以把整个招标过程委托给采购代理机构，也可以部分委托，甚至详细规定除了商务部分的计算评分外的事项才委托给采购代理机构。很明显，案例并非这种情况，而是某些人对评标结果不满意而追究文字表达上的漏洞。但反观之，如果委托代理协议签订得很科学、详细，以上问题就不会出现了。又很显然，案例中的委托代理协议规定得不太清晰，协议并未起到应有的作用，或甚至可能未签订委托代理协议。

天津南开大学法学院教授 何红峰

　　在委托代理关系中，代理人在授权范围内，全权办理委托人的一切事务，此时，委托人不能干涉代理人的行为。若采购人与采购代理机构并未事先对商务部分的评分权利做出规定，则按采购人全权委托采购代理机构进行采购理解，具体操作应由采购代理机构掌握，商务部分的评分方法也应由采购代理机构决定，委托人不应干涉。
 
　　焦洪宝：如果采购文件出现模糊、矛盾之处，或者有理解上的分歧，对采购人与采购代理机构而言，基于两者之间的委托代理关系，可以认为采购代理机构的有关解释应尽量取得采购人的认可，毕竟采购文件需要表明的是采购人对采购合同的要约意思表示，而采购代理机构只是代理人而已。但如果采购人将对采购文件的解释权明确授予采购代理机构，而采购代理机构已基于该授权使得善意的投标供应商根据其解释投标、报价，则即使事后采购人不认可该解释，采购代理机构的解释在招标投标过程中的合同约束效力应当不受影响，采购人应接受评标结果，并保留追究采购代理机构违约责任的权利。

　　如果分歧在评标阶段产生于招标采购单位与投标供应商之间，则招标采购单位对采购文件并无所谓的“最终解释权”，争议一旦发生，供应商甚至可以起诉招标采购单位，要求法院确认对采购文件解释的最终效力，如果确属招标采购单位解释不当，则需承担合同缔结过程中诚信义务所要求的法律责任。 
  
监管部门身陷尴尬

　　主持人：在供应商质疑阶段，政府采购监管部门不应该过多干预代理机构的具体操作，然而，监管部门的监督权仍然存在。当出现类似问题时，监管部门是否应发挥其作用，依据又何在？

　　焦洪宝：监管部门的职责在于从行政监管的角度保障政府采购行为的合规性，显然，其不宜介入对招标文件如何解释之类的具体采购操作问题。在接到投诉后，政府采购监管部门可彻查该采购行为，并主要从程序角度经过审查后做出是否认可采购结果及如何承担行政责任的处理决定。但监管部门仅在有限的情况下可直接变更采购结果。
 

天津外国语学院法学系教师 焦洪宝

　　就上述案例而言，如果招标采购单位在复审中取消了原评标结果确定的中标供应商，不服该结果的中标供应商可持中标通知书起诉，要求确认其采购合同方的地位；如果中标通知书尚未发出，则招标采购单位宣布废标后，投标供应商仅可以主张招标采购代理机构的缔约过失责任。而对上述两种情形，个人均不建议监管部门直接对招标采购单位的结论直接加以变更，毕竟对一项关乎合同条款解释的问题表态并非行政监管部门的职责所在。

　　黄金海：监管部门此时不好干涉，招标采购更多的是一种市场行为，不宜采用太多的行政行为去影响。招标文件发出前，监管部门可以提出建议采用何种计算方法，但招标文件已经发出，到了开标、评标的招标文件执行阶段，监管部门不宜提具体建议，但有责任协调采购人与采购代理机构间的关系。 
  

“无法计算”是否废标理由

　　主持人：在案例中，评审专家的废标理由是否符合《政府采购法》的规定？

　　何红锋：《政府采购法》第三十七条规定了废标的4种情形，“由于无法计算商务分”并不在此范围内，废标原因不具有说服力。表面上，废标决定是各方协商解决的结果，实则“缓兵之计”而已，重新组织评标后的结果在一定程度上已经可以预测。

太原市政府采购中心主任 黄金海

　　黄金海：废标的理由暂且不讨论是否合法，但至少是不充分的。若说商务分无法计算，那么，又如何确定出两个中标供应商？第一次得出的中标结果不能轻易推翻，除非该中标供应商提供的产品不能使用，或不　　满足“价格低于市场平均价格、采购质量优良和服务良好”等物有所值的要求。

　　焦洪宝：《政府采购法》并未将评审标准不明确致使无法评出中标或成交候选人作为废标的一项理由，但显然评审专家宣布废标显然也是无奈之举。

　　个人认为，这是一起典型的由于招标采购单位的原因造成的采购失败案例。如果确实因为招标文件不可弥补的错误造成评标无法进行，可由招标采购单位宣布取消招标，或是《政府采购法》所称的“废标”。相应的，投标供应商有权要求招标采购单位承担缔约过失责任。 
  
评审专家如何“发言”

　　主持人：当类似矛盾产生时，评审专家能否发挥作用，又怎样发挥？
　　何红锋：这个问题不能简单地“一刀切”，说专家有责任或无责任。如果商务部分的评分方法确实存在重大问题，那么，在首次评审的过程中，专家应发挥其权威性和专业性，及时发现并提出完善的建议。由专家提出，是最合情合理的。

　　另一方面，在评标委员会里也有采购人代表，为何当时采购人代表并未提出评分方法存在不同的理解，非到复审阶段才发现问题？从另一个角度考虑，本案例中，在复审阶段才出现对商务部分评分理解上的分歧，应该说采购文件文字表达不清并未给评标委员会的评审造成障碍。

　　而在以往同类的招标文件商务部分评标方法的描述中，也“一贯如此表达，并未出现过不同理解”，那么，评审专家按通常的理解、以往的惯例做出的评标结果应该是有效的，采购人亦应接受。

　　焦洪宝：评审专家或评标委员会、谈判小组、询价小组的责任在于根据采购文件规定的评审标准和方法对供应商的投标文件进行系统地评审和比较。当案例中类似矛盾产生时，评审专家可以阐明其对采购文件载明或有关法律规定的评标标准的理解与立场，在经招标采购单位确认后作为评审依据。评审专家丰富的专业知识与评审经验将使其在理解与解释采购文件中的模糊之处时，对应当被普遍接受的“通常理解”有更好的把握和更精准的判断。如果他们认为引发争议的矛盾之处无关紧要或有关质疑并无道理，则他们可以迳行根据自己的理解适用该评标标准推荐出中标候选人。

　　从上述理解上，个人倾向于认为评审专家有一定的裁量权力。但如果评审专家认为有必要，可以将该争议问题提交招标采购单位进一步解释。如果类似案例中的评审标准的问题得不到评审专家所认可的解释，评审专家可以拒绝进行评审。

　　黄金海： 双方签订的委托代理协议，采购人审查确认无误后，签字生效。签字确认后的采购文件不能随意改动，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条规定招标文件要明确包含评标方法、评标标准和废标条款等，且在相关的条款要求评审专家按招标文件中规定的评标方法和标准，对资格性检查和符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价后推荐中标候选供应商名单、编写评标报告。开标、评标阶段已经是采购文件，具体即招标文件的执行阶段了，此时再讨论该如何计算分数实在不妥。 
  
建议启动应急预案

　　主持人：在编制采购文件时，应通过怎样的机制或方式避免不必要的纠纷？

　　焦洪宝： 专业而细致地编制采购文件是采购工作顺利推进的重要保障。如果疏漏在所难免，可以通过标前答疑或发布补充通知等形式事先发现并弥补，一旦争议出现并阻碍了采购进程，启动事先筹划的应急预案以组织评审专家协助招标采购单位站稳立场或认可失误并妥加善后，应不失为良策。 
  

■ 律师主张

中济律师事务所律师张政

中济律师事务所律师张政：
　　遇到类似问题，双方最好能协商解决，政府采购监管部门此时也最好能够发挥其监督、管理职责，协调、化解双方矛盾。双方通过协商达成一致意见的结果是受法律保护的，有效协商是提高效率、降低损失、化解纷争的直接方法。

　　产生对招标文件理解不同，主要有两方面原因：一是采购人在委托采购代理机构办理采购事宜时，对采购标的的描述不清晰，导致采购代理机构编写采购文件存在偏差；二是采购代理机构对采购人提供的采购需求产生误解，或在某些专业领域的业务水平不高，编制文件时文字表达不精准、不具体或不明确。第一种情况下，采购人应承担主要责任；后者，则主要由采购代理机构承担。有过错的一方应当承担责任，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 

中济律师事务所律师 曲淑娟

中济律师事务所律师曲淑娟：
　　采购人与采购代理机构之间是一种委托代理关系。就一般的委托代理关系而言，委托人作为被代理人，应就受托人的代理行为承担相应的法律后果。而对参与投标的供应商而言，若其在采购人与采购代理机构的纠纷中不存在过错，则属于善意第三人，法律应当保护其第三人的合法权益。根据相关规定，供应商可以要求采购人就其损失承担相应的民事责任。若其损失是由于采购代理机构的过错造成的，采购人承担后可向采购代理机构追偿。 

北斗鼎铭律师事务所律师 黄宇

北斗鼎铭律师事务所律师黄宇：
　　根据《政府采购法》的有关规定，尤其在第十九条、第二十条中明确说明采购人与采购代理机构是委托代理的关系，采购代理机构应在采购人委托的范围内完成相关的委托事宜，而且应书面签订《委托代理协议书》，明确委托代理的事项，约定双方的权利和义务。

　　如果在委托代理协议里明确约定当双方对采购文件某些条款的理解产生分歧时，由谁做出最终解释，理应遵照协议约定；但如果委托代理协议没有约定，从民法原则和委托合同相关条款出发考虑，解释权应归采购人。

　　同时，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条已经规定，招标采购单位应当根据招标项目的特点和需求编制招标文件。招标文件包括投标邀请，投标供应商应当提交的资格、资信证明文件，招标项目的技术规格、要求和数量（包括附件、图纸等），评标方法、评标标准和废标条款等。招标采购单位应当在招标文件中规定，并标明实质性要求和条件。

　　采购人是委托人，当对采购文件产生理解分歧时，无论从哪个角度考虑，应该说采购人都占据了强势。

■ 编看编想
　　《政府采购法》第二十条规定：“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。”虽然目前各地采购人与采购代理机构在操作过程中已经重视签订委托代理协议，但委托代理协议书仍未写得很详细，亦不可能做到面面俱到，权利责任仍难免会出现这样或那样“说不清”的状况。

　　因此，在采访过程中，有关专家建议可以列表或采取设置选择题等模式，将采购人委托采购代理机构如编制、发售招标文件，供应商资格预审，协助采购人进行项目验收等的具体事项明确列出。可以预料，“白纸黑字”地将采购人委托代理的内容确定下来，将在一定程度上减少各方不必要的麻烦和纠纷，也将堵住某些别有用心者“借题发挥”的嘴。案例中，采购人为何在中标供应商即将确定时提出可以按另一种方法计算商务部分得分，搭供应商质疑的“便车”呢？问题固然值得大家沉思，但采购代理机构作为政府采购制度最集中的体现者，担负着巨大的操作压力和期望，不断提高自身业务水平和素养仍是工作的重心之一。