典型案例

　　河南省永城市交通局的新城长途客运站建设项目1998年9月进行公开招标，永城市某建筑工程有限责任公司等4家公司参加投标后，该公司被通知中标并参加第二天举行的奠基仪式。第二天，该公司参加了开工典礼并进行了施工。但是，此后却迟迟没有收到中标通知书，交通局也没有与其签订工程承包合同。该公司向法院提起诉讼后，法院认定其为中标供应商，并判决永城市交通局与其签订合同。

　　另一个案件与此类似。2002年11月浙江省遂昌县电力工业局因新建电力调度营业用房需要购买两部电梯，通过邀请招标的方式邀请某机电设备公司等6家公司参与投标。经评，电力工业局确定该公司为中标供应商，该公司即交纳了履约保证金10万元。次日，电力工业局向该公司发出了中标通知书，正式确定该公司中标。但是，此后，采购人电力工业局一直未与该公司签订政府采购合同。该公司向法院起诉后，法院判决电力工业局违背诚实信用原则，应适当赔偿该公司的可得利益损失。

　　在第一个案件，永城市交通局没有发出中标通知书，法院认定中标行为有效，要求其与中标公司签订合同，承担继续履行的违约责任。后一个案件，电力工业局已经发出中标通知书，法院却没有判决其签订买卖合同，而是判决电力局承担缔约过失责任，适当赔偿中标公司的可得利益损失。

　　如何看待这两个判决的正误？要得出结论，对中标通知书的法律性质、法律效力，以及拒签政府采购合同应承担的法律责任必须有一个正确的认识。 
 
实际工作中凸显问题

　　我国《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”但是，由于政府采购合同双方地位的实际不平等性，使得在政府采购合同签订前的这一阶段，当事人之间发生纠纷的概率比较高。而我国《政府采购法》或《招标投标法》对这一阶段的法律责任又恰好规定得不够明确，因此，对中标通知书的法律性质、法律效力，以及拒签政府采购合同的法律责任进行分析既具有现实意义，也具有一定的立法意义。

　　我国《政府采购法》及相关的《招标投标法》等法律法规均规定，中标供应商确定后，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书。中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。但是，这种法律责任的性质到底是违约责任、缔约过失责任还是其他责任，我国《政府采购法》和《招标投标法》均没有具体规定，这一法律空缺导致现实工作中司法判决的混乱。
 
明确中标通知书的属性

　　中标通知书一经发出就对双方当事人产生约束力。在承诺生效的问题上，我国《政府采购法》、《招标投标法》采用的是不同于《合同法》“到达主义”的“发信主义”。

　　法律性质

　　中标通知书是招标投标过程中一个重要的法律文件，是招标采购单位向中标供应商发出的告知其中标的书面通知。财政部18号部长令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定：“中标供应商确定后，……在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。中标通知书发出后，采购人改变中标结果或者中标供应商放弃中标的，应当承当相应的法律责任。”可见，中标通知书是狭义招标投标程序的最后环节，是招标采购单位对投标供应商的法定承诺方式。

　　我国《合同法》规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示；要约是希望和他人订立合同的意思表示。

　　招标投标过程中，招标采购单位首先应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告。招标公告包括招标采购单位的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。这实际上是招标采购单位向不特定多数人发出的要约邀请，是其希望有投标供应商愿意与其签订招标投标合同的意思表示。有意向的投标供应商看到招标公告以后，便根据招标文件要求制作投标文件。投标文件包括投标报价、技术资质、合同期限等合同主要条款。以上内容不得随意更改，招标采购单位一旦接受，投标供应商便受到投标文件的约束，符合我国《合同法》第十四条有关要约的相关规定。

　　作为要约的投标文件，它对投标供应商（要约人）的法律约束力表现在：投标文件必须在截止日期（要约有效期）前到达，在截止时间后到达的，招标采购单位应当拒收；投标文件虽然可以补充、修改甚至撤回，但是有严格限制，必须在截止时间以前完成。对于招标采购单位（受要约人），则自收到投标文件起有做出承诺或者不承诺的权利，而且此权利不可转让。招标采购单位如果同意要约，准备做出承诺，则应该向投标人做出意思表示。而且同意要约的意思表示的表达不能由当事人自己选择，必须依照法律规定的形式做出，即必须发出中标通知书。所以，中标通知书是招标采购单位向投标人发出承诺的法定形式。

　　法律效力

　　中标通知书是招标采购单位向投标供应商发出承诺的法定形式。我国《合同法》中承诺生效时间采取的是“到达主义”，规定承诺通知到达要约人时生效。而我国《政府采购法》和《招标投标法》均规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，即中标通知书一经发出就对双方当事人产生约束力。可见，在承诺生效的问题上，我国《政府采购法》、《招标投标法》采用的是不同于《合同法》“到达主义”的“发信主义”。所谓“发信主义”是指承诺在发出之时生效。相对于《合同法》，《政府采购法》、《招标投标法》是特别法，而且《政府采购法》、《招标投标法》的施行也在《合同法》之后。根据“特别法优于普通法，后法优于前法”的原则，我国采取招标投标方式进行政府采购时，应适用《政府采购法》和《招标投标法》，即中标通知书的生效时间采用“发信主义”，一经发出即生效。

　　虽然中标通知书一经发出即生效，但产生的效力是合同成立的效力、生效的效力，还是拘束采购人和中标供应商签订政府采购合同的法律约束力，我国相关法律也没有明确规定。有的学者认为，“中标通知书发出后并没有产生招标采购合同成立的法律后果，但却在招标采购单位和中标供应商之间产生了订立合同的义务。一般而言，招标采购合同自招标采购单位和中标供应商签订合同之时成立，并同时生效。”也有学者认为，“招标投标合同成立时间应为中标通知书发出之时，定标标志着招标投标程序的结束，就其法律性质而言，定标属于承诺。”

　　合同的本质是当事人意思表示的一致，当事人的意思表示在某个时间点达成一致，合同即在此时间点成立。中标通知书的发出意味着招标采购单位对投标供应商的投标文件的认同。显然，在这一时间点，双方已经就采购合同的内容达成了完全的一致。所以，中标通知书一经发出时，合同即成立。虽然，《政府采购法》规定政府采购合同应当用书面形式，但是，我国《合同法》第十一条规定的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。显然，书面形式不仅包括合同书，还包括其他可以有形地表现其所载内容的形式。在招标投标过程中，招标公告、招标文件、投标文件、中标通知书等均可以表现其所载内容，符合政府采购遵循的《合同法》的书面形式的要求。另外，招投标双方当事人通过以上文件，也完成了要约邀请、要约、承诺的全部意思表示。无论从形式上还是实质上，都已经具备政府采购合同成立的所有要件。所以，中标通知书发出后，双方至此已成立合同关系，至于中标通知书发出以后，按照招标文件和中标供应商的投标文件订立书面合同，只不过是对双方已形成的权利义务关系的确认。它并不影响当事人之间已形成的合同关系。
 
　　我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标采购单位和中标供应商应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商的投标文件订立书面合同。招标采购单位和中标供应商不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，在中标通知书发出后，双方当事人不能再就合同内容提出实质修改。如果提出修改，就是一个新的要约，是另一个新合同订立的开始。因此，中标通知书一经发出，政府采购合同成立的所有要件就已具备，政府采购合同已经成立。

　　但是中标通知书发出时，政府采购合同是否生效呢？我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”如上所说，签订书面政府采购合同是对已经形成的双方权利义务的总结。一方面，它可以防止双方当事人对合同实质性内容继续进行谈判；另一方面，政府采购合同不同于其他合同，它涉及到财政资金的运用，涉及到公共利益。

　　既然涉及到公权力的使用，就必然涉及对公权力的监督。所以，签订书面合同也是为了便于对政府采购过程进行事后监督。但是，这种监督只是事后监督，招标采购单位（依法必须进行招标的项目）除自确定中标供应商之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告外，并不需要事前经过有关部门机关批准或者登记。政府采购合同不存在《合同法》第四十四条所指的法律、行政法规规定的情形。所以，中标通知书一经发出后，合同不但成立而且生效。

　　因此，中标通知书发出后，除非有其他导致合同被撤销或者无效的情况，政府采购合同不但成立，而且生效。  
 

拒签合同的法律责任

　　中标通知书是招标投标程序中一个很重要的法律文书。中标通知书的发出，直接关系到政府采购合同的成立及生效。如果中标通知书已经发出，政府采购合同就成立并生效，一方当事人拒签合同，应该承担违约责任；如果没有发出中标通知书，政府采购合同就既没有成立，更没有生效，有过错的一方应当承担的是赔偿对方信赖利益损失的缔约过失责任。 
 
　　正如本期提到的两个案例，现实工作中，无论有没有发出中标通知书，拒签政府采购合同的现象都有可能发生。对此，《政府采购法》只规定应该依照有关民事法律规定承担民事责任。但是，对民事责任的性质却没有明确规定。

　　根据对中标通知书效力的不同认识，学者对此问题也各持不同的观点。有的认为，“在发出中标通知书后签订书面合同前，招标采购单位改变中标结果或者变更中标供应商，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。”有的则认为，“中标通知书发出后对招标采购单位和投标供应商所产生的法律效力并不是合同成立的拘束力，更不是生效合同的法律拘束力，而是招标采购单位和中标供应商签订招标合同的法律拘束力。对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的一种缔约过失责任。”

　　“缔约上的过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失并应承担的责任。”可见，缔约过失责任发生在合同成立之前的缔约过程中。如前所述，中标通知书一经发出，合同即已成立。因此，第一种观点所持的“中标通知书发出后合同尚未成立，只能承担缔约过失责任”的观点显然是错误的，中标通知书发出后，采购合同不但成立而且生效。因此，在中标通知书发出之后，任何违反原来招标、投标文件内容，或者拒签合同的行为，都应当承担违约责任。在实践中，这样的规定易于规范招标投标行为，也有利于有效维护守约一方的权益。

　　首先，现实中拒签合同的一方大多是招标采购单位，招标采购单位往往利用自己的有利地位，擅自变更中标供应商，或者故意拒签合同。规定其承担违约责任，有利于促使其谨慎行为，从而使招标投标行为更规范。第二，缔约过失责任使用“过错”归责原则，违约责任使用“无过错”归责原则。在大多数招标采购单位拒签合同的情况下，使用过错原则无疑又增加了投标供应商的举证责任，显然不利于有效地维护投标供应商的合法权益。另外，缔约过失责任只能要求赔偿“信赖利益的损失”，不但不能赔偿其签订合同以后的期待利益，更不能要求对方承担继续履行合同等违约情况下可以承担的责任，这无疑也不利于投标供应商权益的保护。

　　总之，中标通知书是招标采购单位承诺的法定形式。中标通知书发出后，除了合同被认定无效或者被撤销外，一方拒签政府采购合同的，应当承担的是违约责任；只是通知中标而没有发出中标通知书的，拒签一方应当承担的是缔约过失责任。案例中，永城市交通局根本没有发出中标通知书，那么合同尚未成立，法院应当判决永城市交通局赔偿中标公司的信赖利益损失，而不能判决其与中标供应商签订合同；而第二个案例，电力工业局已经向中标公司发出了中标通知书，却一直未与其签订合同，法院应该判决其承担继续履行的违约责任，而不应当判决其承担缔约过失责任。