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获奖论文:工程采购遇法律适用难题

作者:任京萍 吴晓宇 发布于:2009-04-07 14:07:00 来源:政府采购信息报

    
  提要 工程政府采购一直是我国政府采购的弱项,《招标投标法》与《政府采购法》并行是重要原因之一。长期以来,业内人士对两部法律的适用性认识一直存在分歧。一方认为,工程政府采购应适用《政府采购法》,只因其采用了公开招标方式,所以在采购方式的规范上适用《招标投标法》;另一方则认为,既然《政府采购法》规定政府采购工程进行招投标的应适用《招标投标法》,那就应无条件全部适用后者。
  
  这两种观点在一定程度上,都是对两部法律的误读,如何协调两者关系?本文建议:尽快出台两法的实施条例或实施细则,对现实中的问题给予统筹。
  
  由国家发改委、财政部分别起草的《招标投标法》、《政府采购法》分别于2000年1月1日和2003年1月1日正式实施,两部法属于同一位阶,具有相同的法律效力,在遵循公开、公平、公正的原则下规范政府公共采购的行为,对各自的主体、范围、监管及责任等方面均做出了规定,但一些规定存在执行操作上的缺陷。
  
  “两法”的联系与区别
  
  法律规范的主体不同,权利不清,责任不明 《政府采购法》规范的主体为使用财政性资金拨款的国家机关、事业单位和团体组织。《招标投标法》不仅规范上述主体,也包含全民、集体及私有性质企业,即任何自然人、法人和非法人组织。前者排除了所有性质的企业,这是两部法律最大的区别。但采购人采购代理机构、采购监督管理部门,各方有哪些权利?谁被赋予这种权利,法律并不明确。如采购代理机构的权利和责任确定,其与委托人即采购人之间的权利与责任如何划分?其对采购过程中出现的问题,有什么应对措施,如制止、处罚、停权等。
  
  行为范围不同,容易造成监督“点多面广”的缺失 首先,《政府采购法》规范的是使用财政性资金,依据政府集中采购目录和采购限额标准的规定,以合同方式有偿取得货物、服务和工程的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等,采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等。《招标投标法》规定,“在国内进行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行公开招标。这些项目包括:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”,后者对使用的资金的来源没做限制。
  
  其次,两法规范的行为范围不同还体现在合同的角度。《政府采购法》涉及的是政府采购货物、工程、服务的合同行为,而《招标投标法》涉及工程普通民事商事合同、工程公共采购合同和工程政府采购合同行为。在现行的两部法律体系规定下,前者规范的工程数量十分有限,后者几乎涵盖了所有性质的工程项目,需监督的点多面广,在全国监管部门不明确统一的情况,很容易造成监管环节的缺失。
  
  监督主管部门不同,呈现多头管理、同体监督的局面 《政府采购法》明确规定,各级财政部门为政府采购的监督主管部门。《招标投标法》没有明确规定,只是在2000年3月国务院出台的《有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》文件中规定:各行业和产业的项目招投标活动的监督执法,由各行业和产业的行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由各级建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责;国家发展计划委员会负责对国家重大建设项目的招投标进行监督检查。由此看出,工程招投标在全国没有明确统一的监管机关。《招标投标法》最大的弊病在于,各部门管理自家采购事务,形成委托本机构下属的代理公司采购,自己管理、监督、裁决争端的特殊监督模式。
  
  招标实施人不同,造成实施无序、评价困难 《政府采购法》规定的招标实施人为具有相应资质的社会代理机构和政府集中采购机构。《招标投标法》则规定为具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜的单位。后者规定的实施人十分广泛,分散采购特点明显。由于采购实施主体太多、由谁实施法律依据不明。各种机构之间的区别、责任、目标以及管理方式都不明确,造成采购效果好坏、合法性与合理性、各方当事人是否充分尽到义务和责任等,缺乏评价标准,不便于管理和监督。
  
  操作标准不尽相同,造成执行操作的不规范,各地差异很大 从了解的情况看,由于从法律依据上缺乏对工程类采购统一的操作标准和执行规范,各地相关部门结合本地情况制定规章,供应商到各地投标必须遵守不同的法律条文规定。
  
  此外,两部法律在项目资金范围、立项审批、信息披露制度、回避制度、评标定标标准、质疑程序、投诉程序、监督管理及法律责任等方面内容规定存在区别,造成采购活动中的矛盾与冲突。
  
  现存问题的根源分析
  
  《招标投标法》的实施比《政府采购法》及配套法规先行一步,客观上给这两套法律体系的衔接带来了障碍,两部法律并行,在各自规范的行业领域里存在排他的情况,导致两部法律相互协调困难,且对两方面法律的规范和保护都不彻底。
  
  在同一位阶存在着两部调整工程类政府采购的法律,《招标投标法》中政府采购与公共采购工程项目的区分不明晰,适用于《招标投标法》的政府采购工程事项,不能体现政府采购特点,两部法律在诸多方面内容均不相同,如果同时适用《招标投标法》和《政府采购法》,当事各方在两部法律面前均会遭遇无所适从的局面。
  
  两部法律在行政监督主管部门方面存在严重抵触。监督主体不统一,监督主体权责不明、相互冲突,难免各行其是,造成了各部委认定的社会中介招标代理采购机构存在多头管理、恶性竞争等现象。不规范招标、违规招标、虚假招标等现象时有发生。
  
  《招标投标法》规定相关行业和产业的行政主管部门及其所属机构管辖各自的工程政府采购,即分散采购。为此,部委之间纷纷出台本部门的行政规章,从而造成部门之间的规章相互“打架”,导致工程类政府采购监管疲软和执行不力。
 
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