摘 要 根据我国《政府采购法》的规定，政府采购合同适用合同法。因此，当政府采购合同出现法定的可撤销情形时，应由政府采购合同当事人一方向法院或者仲裁机构申请撤销合同。但是，由于政府采购合同的特殊性，实践中出现可撤销事由时，有些情况下按照合同法的规定很难解决问题。由政府采购监督管理机关行使撤销权反而简便易行，符合效率原则。
　　
　《合同法》的三种民事撤销权
　　
　　我国《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法”。因此，《合同法》规定的撤销权一样适用政府采购合同。
　　
　　《合同法》中规定的撤销权概括起来有三种，即效力待定合同撤销权、可撤销权合同撤销权和保全撤销权。效力待定合同的撤销权针对的是限制民事行为人或者无权代理人订立的合同，善意相对人享有撤销的权利。可撤销权合同撤销权是指合同当事人因意思表示不真实，在法定情况下享有的请求人民法院或者仲裁机构撤销合同，使已生效的合同归于无效的权利。保全撤销权也被称为债权人撤销权，是基于债务人放弃债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以行使的一项权利。这三种撤销权的共同特点是：由合同当事人享有，如果发生纠纷，由人民法院或者仲裁机构裁定是否撤销，也必须由合同当事人提出申请。此类撤销权可以称为合同的民事撤销权，不是本文要研究的内容。
　　
　政采合同行政撤销权的现实需要
　　
　　不能提出民事撤销权。单从已有的立法看，合同的民事撤销权并不能涵盖政府采购合同的所有撤销权。
　　
　　我国《政府采购法》第73条规定，由于有该法第71、72条规定的违法行为，“影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的”，“中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商”。《政府采购法》第71、72条规定的违法行为是针对采购人、采购代理机构及其工作人员的，包括：（1）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；（2）擅自提高采购标准的；（3）委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；（4）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；（5）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；（6）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；（7）拒绝有关部门依法实施监督检查的；（8）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；（9）在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；（10）在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；（11）开标前泄露标底的。
　　
　　在这些情形中，合同当事人基本都不会或者不能提出政府采购合同的民事撤销权。有的情况是合同当事人权益没有被损害，被损害的是其他未中标供应商的权益，如“应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的”、“擅自提高采购标准的”等情况；有的甚至是合同当事人获得了不当利益的，最极端的情况是采购人“与供应商或者采购代理机构恶意串通的”。这些情况下订立的合同都破坏了《政府采购法》的基本原则，损害了国家、社会或者他人的利益，有的甚至构成犯罪，这些合同当然应当无效或者被撤销。
　　
　　政采合同撤销属于行政撤销。对于这些合同无效的确认和撤销，我国《政府采购法》只规定了一个路径，即撤销。《政府采购法》没有规定这种撤销权由谁行使，但合同当事人不能或者不愿行使这种撤销权，人民法院或者仲裁机构也无法主动介入撤销这些合同，笔者认为，这种撤销权只能由行政机关行使，因此，将其称为政府采购合同行政撤销权。
　　
　　目前，部门规章已经对此有明确的规定，如财政部发布的《政府采购供应商投诉处理办法（财政部令第20号）》第19条的规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：……（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动”。这一规定，明确把政府采购合同的行政撤销权交给了“财政部门”。
　　
　　在政府采购实践中，也已经出现“财政部门”撤销政府采购合同的情况。如首次因撤销政府采购合同引发的诉讼案、被媒体称为“黑龙江政府采购第一案”的哈尔滨成峰亿通经贸有限公司诉黑龙江省牡丹江市财政局的行政诉讼中，该财政局调查认定哈尔滨成峰亿通经贸有限公司与其他供应商串通投标，撤销了该公司与采购人牡丹江大学已经订立的采购合同。特别需要指出的是，该案撤销政府采购合同的情况，不属于《政府采购法》71条、72条规定的可以撤销合同的情况，但却属于《政府采购法》明确禁止、甚至有可能构成刑事犯罪的情况。因此，政府采购合同行政撤销权可以作如下界定：由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为，或者由于当事人意思表示不真实，由行政机关确认使已经成立的政府采购合同归于无效的权力。
　

　
　政采合同行政撤销权的理论基础
　　
　　政采合同具有行政合同属性
　　
　　在我国《合同法》起草过程中，就有专家分析政府合同与民事合同的区别，认为“从争议处理和救济的手段看，政府合同主要通过行政隶属关系和行政措施来解决，民事合同主要由司法审判和商事仲裁来解决。”也有学者对行政合同持否定态度，如梁慧星教授认为：“什么是行政契约，中国现实中没有行政契约，哪些是行政契约？”
　　
　　在《政府采购法》起草过程中，对于政府采购合同是否应当完全适用《合同法》，争论更为激烈。“有关方面起初对此所持立场比较客观，兼顾两方面的优点。……政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关问题作出规定。……但是，后来这一立场发生重大变化，规定政府采购合同适用合同法，对其他特殊规定也作了改变，这可以理解为政府采购合同被认为完全是民事合同。”在立法中，笔者也支持这一观点，认为“与一般的民事合同相比，政府采购合同还是具有许多不同之处”。
　　
　　这一争论并没有随着《政府采购法》的颁布而结束，仍然有许多学者认为政府采购合同是民事合同。当然，仍然有学者“保留对政府采购合同属于行政合同的观点”，也有学者“质疑政府采购合同适用合同法”。
　　
　　笔者认为，有必要从一个新的视角来重新审视政府采购合同的性质，政府采购合同既不完全属于民事合同也不完全属于行政合同，而是同时具有这两种属性的一类特殊合同，但其具有行政合同属性也是毫无疑问的。
　　
　　行政机关对行政合同有优益权
　　
　　从国外的相关立法看，对于行政合同，行政机关往往具有优益权。一般认为，行政机关对于行政合同的优益权是指，“行政主体在行政合同的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政合同的权力。”行政主体的这种权力基础，是英国行政法学家J·D·B米切尔论述的：“如果政府的重要行为因此会受到严重妨害，那么，任何契约都不可能被执行。”虽然学者们对行政合同优益权的内容理解并不一致，但都认为行政主体应当具有单方面的合同撤销权或者解除权。
　　
　　在德国，“如果撤销合同对于防止或消除对社会普遍福利的严重危害是必需的，那么，任何时候都授予作为合同一方当事人的行政机关最终撤销该合同的权力和单方撤销合同的权力。行政机关为了公共利益废除行政合同的这种权力，已经在德国相关法案中得到明确而清楚地承认。”
　　
　　在行政合同理论最为发达的法国，更是认为，“整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定执行权这一特权。它可以采取必要的步骤去实施或监督合同，而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。”“行政合同在缔结以后或在履行过程中，由于社会情况变更，原来的合同不再符合公共利益的需要时，行政机关随时可以解除合同。”
　　
　　英美法系的英国，行政机关在政府采购合同中也有一定的特权，第一次世界大战期间的一个判例，已经确立了英国法上“契约不能限制（行政机关）自由裁量权的行使”的原则。
　

　
　政采合同行政撤销权的行使主体
　　
　　行使主体比较
　　
　　如上所述，给予政府采购合同一方当事人的行政机关合同具有撤销权，是世界各国的普遍作法。我国《政府采购法》第60条规定：“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。”这一条规定决定了我国政府采购监督与执行相分离的原则，虽然设置的体制不同，但我国设区的市、自治州以上人民政府都已经设立了政府采购监督机构，这些机构对政府采购的监督非常细致具体。笔者对一直认为监督机构对政府采购监督不宜过于具体，但在政府采购合同的撤销权问题上则完全可以交给监督机构。政府采购监督机构行使政府采购合同撤销权有以下理由：
　　
　　第一，政府采购实践已经告诉我们，完全依靠《合同法》无法解决政府采购合同中的所有问题。在《政府采购法》立法中，我们不能完全预料到所有的政府采购合同问题。“理论是灰色的，实践之树常青”，在立法领域同样适用。在政府采购的实践中，出现了大量应当撤销的合同。如果完全依照《合同法》，则只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。在普通的可撤销合同中，即使合同当事人以外的其他主体已得知一方当事人因意思表示不真实而受到损害，若当事人本人不提出撤销，自愿承担损害的后果，法律也应当允许这种行为有效。事实上，《政府采购法》第71、72条规定的应当撤销的情况中，大多数情况，政府采购合同当事人都不可能主张撤销合同，最为典型的是采购人与供应商恶意串通的情况。在这些情况中，必须将政府采购合同撤销权给予其他主体。
　　
　　第二，政府采购合同具有社会公共利益原则。政府采购合同是为公共利益服务的，如修路架桥等公共基础设施建设、进行社会公共服务采购等。即使是采购行政机关自用的办公设备，仍然因为其服务于行政机关而具有公共性。政府采购合同还具有实现国家政策目标的使命。这是政府采购合同的订立和履行要有大量监督的原因所在。特别是政府采购合同使用的是财政性资金，即采购人是使用公共资金进行采购的，这是采购人往往愿意用公共资金换取个人利益的原因所在。所有这些，都构成了政府采购合同有别于普通民事合同的原因。当民事主体的个体利益与社会公共利益发生冲突时，个体利益应当服从于公共利益，这是行政优益权的基础。如果由行政机关撤销政府采购合同，实质上意味着个体利益服从于公共利益。
　　
　　第三，从我国目前政府采购的实际情况看，不宜将政府采购合同撤销权交给采购人或者集中采购机构。在笔者多年的《政府采购法》的研究中，也接触了大量的政府采购实务部门和从业人员，感觉我国目前采购人的部门观念和单位观念强烈，公共服务意识较差；且在我国政府采购制度设计中，作为能够实现政府采购基本目的的集中采购模式中，采购人不承担政府采购合同的订立和履行的管理，因此，不宜将政府采购合同撤销权交给采购人。而采购代理机构目前在我国的政府采购中是代理人，绝大多数地方是按照事业单位管理的，且近来有一些应当将集中采购机构社会化的呼声，如北京市朝阳区撤销了集中采购机构。因此，也不宜将政府采购合同撤销权交给集中采购机构。
　　
　　完善法律 保障行政撤销权
　　
　　我国《政府采购法》没有对政府采购合同的撤销权的行使主体作任何特别规定。长期从事政府采购法律服务的谷辽海律师提出质疑：“实践中，对政府采购合同行使撤销权的主体通常是财政部门或者相关的行政机关。笔者认为，即使政府采购合同属于行政合同，根据权力法定原则，行政主体在无法定授权的情况下是无权撤销合同的。然而，实践中，财政部门和相关的行政主体普遍享有对政府采购合同行使撤销权。而我们在《政府采购法》的所有内容中，都寻找不到一个条款规定当事人一方享有政府采购合同撤销权。”
　　
　　在“黑龙江政府采购第一案”中，人民法院支持了财政局撤销政府采购合同的决定。财政局撤销政府采购合同的依据在于财政部发布的《政府采购供应商投诉处理办法》第19条的规定。但依照《立法法》第71条的规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”在缺乏上位法的情况下，由财政部的部门规章规定政府采购合同撤销权的归属是不妥的，特别是财政部这一规定是把政府采购合同撤销权授予给了自己。因此，从立法的角度考察，应当由《政府采购法》明确规定第71、72条规定的撤销权（即政府采购合同行政撤销权）由政府采购监督机构行使，这应当在将来的《政府采购法》的修改中考虑。（天津南开大学法学院教授 何红峰）