编者按:此文章认为，政采合同兼具行政合同和民事合同的双重性质，并从合同的主体、订立过程、效力、撤销等方面分析了政府采购合同与普通民事合同的不同。　

　
　　所谓政府采购合同，是指采购人或采购代理机构与供应商之间签订的以货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等为主要内容的、明确相互间权利义务的协议。在我国学界，学者们关于政府采购合同的性质主要形成了民事合同说、行政合同说、行政私法合同说等观点。
　　
　　笔者认为，政府采购合同从根本性质上说，是一种兼具行政和私法双重性质的合同。因此按照特别法优于普通法的规定，政府采购合同应当总体适用《合同法》，但若《政府采购法》和《招标投标法》有特别规定的，应当优先适用《政府采购法》和《招标投标法》。
　　
　　下面着重从合同的主体、订立过程、效力、撤销等方面，来分析政府采购合同与普通民事合同存在的不同。
　　
　　合同的签订主体
　　
　　政府采购交易主体一方是政府机构、公营事业或接受政府财政补贴的其他单位，另一方主体是不特定的供应商；交易对象是货物、工程或者服务；交易行为可因交易对象之不同，而是买受、承包、租赁、委任等等。它与一般私人交易活动的不同主要体现在：第一，政府采购的资金来源于公共资金，主要是财政预算。这些资金的最终来源为纳税人缴纳的税金和政府公共服务的收费。第二，与私人采购不同，政府采购的目的是为了实现政府职能、或维持公共机构的正常运转和向公众提供公共服务。
　　
　　而需要特别说明的是政府采购合同当事人应当是采购人与投标人，不应当包括采购代理机构。采购代理机构是政府采购活动的当事人而非政府采购合同当事人。在合同签订过程中，若采购代理机构以采购人名义签订合同，只能作为采购人的代理人，而不应当是采购合同的当事人。
　　
　　合同的订立
　　
　　政府采购合同的订立要遵守一套严格的法定程序。《政府采购法》第二十六条规定了五种采购方式，从这项规定中我们能看出政府采购合同与普通民事合同的区别：普通民事合同遵循传统的意思自治原则和契约自由原则，而政府采购合同订立的核心是确保政府采购合同签订过程的公开性、公正性和竞争性。
　　
　　合同的订立一般要经要约与承诺两个阶段。政府采购合同与普通民事合同在要约与承诺上的不同主要体现在：政府采购合同的订立必须要经过要约邀请，而要约邀请不是普通民事合同的必经程序。《合同法》第十五条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。采购代理机构发出的采购公告、采购文书虽然对采购项目有详细介绍，也提出了一系列条件，但它缺少合同成立的主要条件。比如说价格，这些有待于投标人提出。再次，采购人或采购代理机构可以对招标公告和招标文件进行澄清和修改，而不受《合同法》对要约撤回、撤销、失效的规定。如果投标人投标，采购人不同意投标人的条件，可以拒绝投标，而不用承担法律责任。因此，采购公告和文件仅仅是要约邀请，是邀请投标人来对其提出要约（合同成立的一些主要条款）。投标行为的性质是一种要约，投标符合要约的所有条件：它具有缔结合同的主观目的，投标人投标就是为了和招标人签订合同；投标文件中包含将来订立合同的具体条款，投标人根据招标人的条件提出自己订立合同的具体条件，只要招标人承诺（发出中标通知书）就可签订合同；作为要约的投标行为具有法律约束力，表现在投标是一次性的，同一投标人不能就同一投标进行一次以上的投标；各个投标人对自己的报价负责；在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件；一旦中标，投标人将受投标书的约束等等。采购人向中标人发出中标通知书的行为是承诺。采购机构一旦宣布确定中标人并向其发出中标通知书，就是采购人同意接受中标人的投标条件，即接受该投标人的要约的意思表示，属于承诺。中标通知书发出以后采购人和中标人各自都有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。
　　
　　合同的效力
　　
　　对于政府采购合同无效的条件、认定主体和无效后处理结果，《政府采购法》上没有特别的规定，应当适用《合同法》的总体规定：
　　
　　1、无效合同的条件，合同法第五十二条有相关规定。而这里需要说明的是违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同，而不包括违反地方性法规、行政规章的强制性规定。2、确认民事合同无效的主体只能是人民法院或者仲裁机构，只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。3、认定无效或可撤销后的处理结果，《政府采购法》第七十三条有特别规定，即采购合同订立后尚未履行的，撤销合同，也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同；政府采购合同已经签订的，确认其有效并允许其继续履行，由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这一点应与《合同法》的规定区别开来，《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
　　
　　合同的撤销
　　
　　《政府采购法》第七十三条规定了政府采购合同可撤销的原因，这些原因和条件主要是针对采购人、采购代理机构的违法行为。而在实践中，一般情况下合同当事人是不会基于这些原因自愿地请求撤销合同。而根据合同的相对性原则，第三方也无权申请撤销合同。若由政府采购监督管理机关责令当事人一方向法院或者仲裁机构申请撤销合同又违背了意思自治原则。这样，就使《政府采购法》第七十三条的规定形同虚设，损害了法律的权威性。
　　
　　因此，笔者认为：政府采购合同的撤销要分两种情况进行处理。第一，合同当事人请求法院或仲裁机构撤销合同。第二，政府采购监管部门撤销合同。针对第一种情况，按照合同法第五十四条的规定，合同的撤销情形：1、因重大误解订立的；2、在订立合同时显失公平的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。政府采购合同的当事人可依据上诉三个方面的理由依法向法院或仲裁机构申请撤销合同。而对于第二种情况，第三方（通常情况下是落标人）发现政府采购合同存在《政府采购法》第71条和第72条规定的应撤销的情况时，应向采购人或采购代理机构提出质疑，若对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉，这时的政府采购监督管理机关应当有权行使合同的撤销权。撤销后的处理结果是：采购合同订立后尚未履行的，撤销合同；政府采购合同已经签订的，确认其有效并允许其继续履行，由此造成的损失通过民事赔偿责任来解决。（作者单位：佛山市政府采购中心）

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　　赔偿报价差额还是没收投标保证金
　　
　　在广东某地的政府采购活动中，由于开标后第一候选人与第二候选人报价差额巨大，在公示期间第一候选人即宣布放弃。围绕第一候选人的民事责任承担，招标人与第一候选人存在分歧：招标人认为第一候选人应向其赔偿第一候选人与第二候选人的报价差额，而第一候选人认为仅以丧失投标保证金为代价即可。
　　
　　如何判断第一候选人的民事责任承担？要得出结论，首先要对中标通知书的法律性质、法律效力，以及拒签政府采购合同应承担的法律责任有一个正确的认识。中标通知书是采购人对投标人要约的承诺，由于本案中，第一候选人的放弃发生于开标到发出中标通知书这一阶段。此阶段中标通知书尚未发出，即承诺尚未生效，但要约已生效。违背此限制，则应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指缔约一方当事人因故意或者过失违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务、从而造成对方信赖利益的损失时应依法承担的民事赔偿责任。而招标人已为订立合同作了准备工作，因此第一候选人应就放弃行为承担一定的民事责任。
　　
　　但现行法律存在瑕疵，不足以保护招标人，在法律修订之前操作性较强的办法是招标人通过约定的方式追究第一候选人的民事责任。由于该责任符合缔约过失责任的构成要件，则第一候选人的民事赔偿范围也应以与订立合同有关的费用支出为限，即没收投标保证金，而不是招标人认为的赔偿报价差额。