如何规范编制采购文件专用条款
编者按 《政府采购法》规定:“采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。”规定得虽然很详细,但实际工作中仍需具体确定,如何规范编制政府采购文件是政府采购制度改革的重要课题之一。本文作者认为,采购文件编制包括通用条款和专用条款的编制,其中通用条款的编制普遍比较规范,容易出现的问题主要反映在专用条款,尤其是采购需求、采购条件、评分因素和标准的编制等方面,本文试图就制定采购需求、采购条件、评分因素和标准编制规范进行探讨。
现状 采购文件编制无统一要求
当前政府采购实际工作中存在着许多矛盾,其中最为突出的矛盾之一,是贯彻落实政府采购“三公原则”与采购人实现自身采购意图的矛盾。
从政府集中采购工作实践来看,这个矛盾集中体现在采购文件编制环节,并且集中体现在采购需求、采购标准、采购条件设定方面。
在现阶段国家和地方还普遍缺少统一的采购标准、采购预算和采购计划,现行政府采购法律规章对采购需求、采购标准、采购条件的编制还缺少具体规定的情况下,采购人作为采购标的物的需求者和使用者,应当也只能由其行使采购需求、采购标准、采购条件的设定权。
在实际工作中,有些采购人为了实现采购意图,往往通过设定不合理的采购需求、采购标准和采购条件,限制、排斥供应商公平参与竞争,使得协调处理这个矛盾成为集中采购机构必须经常面对一个“两难”问题。
一方面,如果按照某些采购人设定的不合理的采购需求、采购标准和采购条件组织采购活动,由于违背了政府采购公平竞争原则,难免会引发供应商的质疑、投诉、行政复议乃至行政诉讼;另一方面,如果不按照采购人设定的采购需求、采购标准和采购条件组织采购活动,在多数情况下又缺乏依据,因为这些不合理的采购需求、采购标准和采购条件往往不是显现的,隐含在采购项目的采购要求、功能配置及其技术指标中,非专业人员往往很难发现,集中采购机构工作人员没有充分的依据确定其中确实存在的不合理性,也没有充分理由和依据说服采购人。
总体上看,目前对于采购人的采购需求、采购标准、采购条件的设定权还缺少有效的制度规范和制衡机制。
观点 采购文件编制亟须规范
规范采购文件编制工作,提高采购文件内容的合法性、公正性,是维护政府采购公平正义、实现政府采购科学发展迫切需要解决的一个突出问题。政府采购工作的突出特点是,监管执行相互分离,各方关系相互制衡,监督机制层次环节较多,救济制度相对完整,使得政府采购领域的法律制度能够很好地得到执行。例如,只要法律制度有规定,如果采购人、集采机构和社会中介代理机构不执行,监管部门可以依法监管,供应商可以依法质疑;如果采购人、监管部门不执行,集采机构可以依法制衡或者纠正,供应商可以依法质疑;如果监管部门、集采机构不执行,采购人可以依法制衡或者纠正等。
因此,如果能够按照政府采购法律规章的规定及其立法精神制定采购文件编制规范,就采购文件编制活动制定一些具体规定和具体指导原则并在实践中不断健全完善,逐步构建规范采购文件编制的制度体系和工作机制,把采购文件编制工作纳入法制化轨道,最大限度地规范采购文件的编制行为,尽可能地提高采购文件内容的合法性和公正性,进而促进各方面政府采购法律意识的不断增强,政府采购整体环境的不断改善,将对维护政府采购公平正义、实现政府采购科学发展起到积极作用。
采购需求的编制:体现必不可缺的原则
采购需求的不合理性主要体现在所编制的功能配置及其技术指标上。
一方面,有些采购人为了实现采购意图,往往通过设定某一品牌、某一型号特有的并且不会影响采购项目整体使用功能的规格配置或者指标参数,限制、排斥投标人平等参与竞争;另一方面,对于一些不影响采购项目整体功能的辅助性、改善性功能配置或者技术指标的微小偏离,由于缺少具体规定,使得评标过程中评委难以判断,因此导致废标或者引发质疑,进而影响采购成功率和采购效果。因此,应当对采购需求的编制作一些具体规定,使其相对科学合理。
关于采购需求的编制,至少应当作如下规定:
● 政府采购应当以满足采购人履行公共管理和公共服务职能的需要为原则,除了教学、科研、医疗等工作中有特殊需要的情形外,采购需求的编制不应设置超过实际需要的过高功能配置和技术指标,避免造成功能配置和技术指标的不必要闲置和浪费。
● 采购人编制采购需求时,每种货物均应将必不可缺的主要功能配置或者基本功能配置,技术指标和辅助功能配置或者改善性功能配置,及其技术指标分别编制。
● 投标文件对招标文件中所要求的各种货物的主要功能配置及其技术指标必须全部满足,不允许有缺项或者负偏离,否则,应予废标。
● 采用综合评分法和性价比法评标的项目,辅助功能配置缺项或者辅助功能配置的技术指标有负偏离,只影响得分,不影响投标文件的实质性响应程度。
● 采用最低评标价法评标的项目,由于实际工作中存在着以一些并不重要的功能配置或者指标参数等微小偏离来否定总体上实质性响应招标文件要求的投标的情况,因此,对于辅助功能配置及其技术指标的编制应当作如下规定:
首先,辅助功能配置应当允许有不低于一定比例的缺项。投标文件中各种货物的辅助功能配置的缺项数量在招标文件允许的缺项比例内的,不影响投标文件的实质性响应。
其次,辅助功能配置的技术指标应当允许有不超过一定幅度的负偏离(例如10%),有负偏离的辅助功能配置技术指标数量应当允许不超过招标文件全部辅助功能配置技术指标数量的一定比例(例如20%)。投标文件中辅助功能配置技术指标的负偏离幅度和有负偏离的辅助功能配置技术指标数量在招标文件允许范围内的,不影响供应商投标文件的实质性响应程度。
在编制采购需求时,对于投标货物辅助功能配置允许的缺项比例,辅助功能配置的技术指标允许有负偏离的幅度,允许有负偏离的辅助功能配置技术指标数量占招标文件全部辅助功能配置技术指标数量的比例,应当根据采购项目的具体情况确定,但考虑到实际工作中的可操作性和执行力问题,笔者认为,应当类似财政部18号令规定货物采购项目综合评分法的价格分权重为30%~60%一样,统一规定固定的比例。
采购条件的编制:应做强制性规定
为了在制度上防止一些采购人或者采购代理机构不合理地设定采购条件,限制、排斥供应商平等参与政府采购项目竞争的问题,应当对采购条件的编制做强制性规定,使采购条件的编制相对公平合理。在采购条件的编制过程中,应考虑以下问题。
● 供应商所取得的资质或投标货物所获得的认证等能否作为资格条件?
根据采购人履行公共管理和提供公共服务职能的特殊要求,要求投标供应商具备某些特定条件,或要求投标货物符合某些特殊要求是必要的,但是不能以不合理的条件对投标供应商或对投标货物实行差别待遇或者歧视待遇。因此,应当对供应商所取得的资质或者投标货物所获得的认证等作为资格条件问题作出具体的规定。
一方面,应当规定非国家强制性规定的资质或者认证不得作为资格条件。例如,不得以非国家强制性规定的质量管理体系认证、环境管理体系认证、产品认证、售后服务认证,以及某些国际组织、社会中介组织、跨国公司等所作的认证,包括对企业的认证、对产品的认证、对专业人员资格的认证等作为资格条件,也不得作为其他门槛性条件。
另一方面,对于以国家强制性规定的资质作为资格条件的,应当符合国家对资质管理和资质级别适用的规定,所设定的资质类别、资质级别应当与采购项目的规模、性质相适应,不得设定与采购项目规模、性质相差悬殊、显失合理的资质类别、资质级别要求限制供应商平等参加竞争。
● 同类项目业绩是否能作为采购门槛条件?
为了保证政府采购项目的质量,要求投标供应商具有一定的承包或承建所采购标的的同类项目业绩经验是必要的,但应当注意防止不合理设定同类项目业绩经验要求和限制、排斥供应商平等参与竞争等问题。
因此,对于同类项目业绩作为采购门槛条件问题,应当做出相应的规定:一是工程类采购项目可以要求同类项目业绩案例作为门槛条件,但应当与采购项目的规模、性质相适应,并且所要求的同类业绩案例不得超过一定数量,应当做出具体的数量规定,例如不得超过3个等,但地域性的项目业绩案例不得作为门槛条件。二是货物类采购项目不得以项目业绩案例作为门槛条件。
● 制造厂商的授权书、承诺书,包括经营授权、代理授权、售后服务承诺等是否可以作为采购门槛条件?
以制造厂商的授权书、承诺书,包括经营授权、代理授权、售后服务承诺等作为采购门槛条件,是实际工作中经常引发矛盾乃至质疑、投诉的问题。
笔者认为,制造厂商的授权书等,不应当作为门槛条件。因为只要要求投标人提交制造厂商的授权书,由于制造厂商普遍存在追求利益最大化的特性以及其他原因,存在制造厂商产品控制销售价格和销售渠道的问题,必然导致一部分供应商能够取得制造厂商的授权书,而大部分供应商不能取得制造厂商的授权书,这实际上在很大程度上将政府采购结果的决定权交给了制造厂商。
因此,应当规定无论在供应商投标时还是在中标后,都不得以制造厂商的授权书、承诺书,包括经营授权、代理授权、售后服务承诺等作为门槛条件,尽可能地使政府采购活动摆脱厂商的影响甚至控制。
● 企业注册资金规模是否能作为采购门槛条件?
企业的注册资金规模在一定程度上反映了企业的技术经济实力,进而在一定程度上反映产品的质量。企业注册资金规模作为采购门槛条件具有两重性,即对有些采购项目具有合理性,而对有些采购项目则具有不合理性。
例如,家具采购项目要求制造厂商具有较大的注册资金规模有其合理性,因为家具的品质很大程度上取决于技术设备和生产工艺,企业注册资金规模大,在一定程度上反映企业规模大,设备技术水平先进,生产的家具品质也可能会相对优良;而对于有些项目,例如普通的IT类产品采购项目,投标供应商只是代理商,产品不是其自己制造的,售后服务是制造厂商统一负责的,中标供应商只是把货物采购进来,送到用户处,负责简单的安装调试等任务,如果要求投标人具有雄厚的注册资金规模,显然是不合理的。因此,企业注册资金规模应当可以作为一个采购门槛条件,但应当遵循公正合理原则,并且与采购项目的规模、性质相适应,不得以不合理、不公正的注册资金规模要求限制供应商平等参加竞争。
● 其他哪些因素不应当作为采购门槛条件?
除了政府采购监管部门批准采用单一来源方式采购的项目外,不得以某一品牌产品特有的功能配置、技术指标等作为采购门槛条件。这本来是毋庸置疑的,但由于实际工作中确实存在有些采购人以隐含的方式将某一品牌产品特有的功能配置、技术指标设定为采购门槛条件的问题,因此,应当做出相应的规定。
除了政府采购监管部门批准采用单一来源方式采购的项目外,不得以某一特定的品牌、专利、商标、设计、原产地或者制造厂商等作为采购门槛条件。
不得以任何获奖情况或者对企业的排名、对产品的排名、对售后服务的排名等作为采购门槛条件。
以交货或竣工的时间作为采购门槛条件的,不得设定显失公正、大多数供应商都无法达到的交货或竣工的时间,限制、排斥潜在供应商参加政府采购竞争。
制造厂商的产品说明书、产品介绍、彩页等,不具有法律效力,既不应作为门槛条件,也不应作为评标的依据。
评分因素和标准的编制:重视必要性和可靠性
实际工作中,由于采购项目种类繁多,想要穷尽所有可能的评分因素,制定一个能够适应各种项目的评分因素和评分标准的编制规范,是非常困难的。但是,对于常见的通用货物采购项目,本着相对合理、不断完善、逐步规范的原则,针对经常出现的评分因素制订一个编制规范,使评分因素和标准的编制有规可循,尽可能地减少或者防止评分因素和标准的不合理设定,不仅是必要的,也是可能的和可行的。
● 凡是作为采购门槛条件的不得作为评分因素。
● 对于供应商在开标一览表或者投标文件中列出的赠送条款,在开标时可以不予唱标,在评标时不作为评分因素或者调整评标价的依据,也不作为优先中标的条件。
● 制造厂商出具的销售授权书、经销代理协议书、售后服务承诺书等不得作为评分因素或者加分条件。
● 鉴于目前社会上各种评奖泛滥的情况,以投标货物或者投标货物制造技术获奖情况作为评分因素的,应当规定除国家级评奖、省级政府的评奖、国家部委级行政主管部门的评奖外,省级以下地域性的评奖以及国际组织、中介机构、新闻媒体、企业等的评奖不得作为评分因素或者加分条件。同时,对各种奖项的权重、各个等级奖项的分值差距,应当规定不得超过总分值的一定比例。
● 投标货物获得或者应用国家专利,被国家工商总局授予中国驰名商标,被国家质监总局授予中国名牌产品,以及被国家其他部委级行政主管部门授予优质名牌产品等作为评分因素的,应当区别单一产品采购项目和多种产品打包采购项目,分别规定各个评分因素的单项分值、所有评分因素的合计分值不得超过总分值的一定比例。
● 依法纳税、按规定缴纳社会保障基金是投标人的义务,在政府采购活动中将投标人依法纳税、按规定缴纳社会保障基金情况作为评分因素,具有贯彻国家税法和加快建立社会保障制度的导向作用。但是考虑到投标人缴纳税金和社会保障基金在一个年度内是分季分月履行的,并且种类比较多,如果以完税凭证和缴纳社保基金凭证作为评分依据,不便于评标委员会评审考量,因此,应当规定以税务部门和社会保障资金管理部门出具的上年度缴纳税金和社会保障资金证明作为评分依据,并且分值不得超过总分值的一定比例。
● 投标人所拥有的同类项目业绩案例作为评分因素的,不得设置地域性限制,无论投标人有多少符合要求的同类项目业绩,所有同类项目业绩的合计分值不得超过总分值的一定比例。
● 投标人注册资金规模,投标人获得市州级以上工商管理部门授予“守合同、重信誉”证书,投标人开户银行出具的资信等级证书(证明)等作为评分因素的,分值不得超过总分值的一定比例,并合理设定各个等级、档次的分值差距。
● 投标货物功能配置及其技术指标是评分的重要因素,理论上应当根据采购项目的具体情况设定具体的评分因素和标准,但实际工作中由于存在着将某个品牌特有的功能配置或者技术指标设定为评分因素并且不合理的加大其分值权重的问题等,因此,也应当做出一些相应的规定。
例如:投标货物功能配置、技术指标符合招标文件要求的不得分或者得到相同的基础分,优于招标文件要求的给予加分。对于这种情况,应当规定主要功能配置、技术指标每个评分项的加分分值不得超过总分值的一定比例,辅助功能配置及其技术指标每个评分项的加分分值不得超过总分值的更低比例。
将所有合格投标人投标产品的每项技术指标在最高值和最低值之间划分为若干个等值区间,按投标产品技术指标所处的区间进行评分。对于这种情况,应当规定主要技术指标的单项分值不得超过总分值的一定比例,辅助技术指标的单项分值不得超过总分值的更低比例,并合理划分各个分值区间的分值。
采购标的物技术指标很多,不便于对每个指标直接比较的,可以按各投标人投标货物技术指标有偏离的数量分档次进行评分。
例如,可以按照有正偏离的指标数量分档次给予加分,也可以分别按照有正、负偏离的指标数量给予加、减分等,并对加、减分值占总分值的比例做出详细具体的规定。
● 投标货物所使用材料、零部件的品质,投标货物外观设计的优劣,如家具等需要考察外观设计,以及投标货物样机功能演示、样品品质的优劣,投标货物性价比认可度等作为评分因素的,可以划分为若干个档次评分,但为防止评分标准的不合理设定和限制评委的自由裁量权,应当区别单一产品采购项目和多种产品打包采购项目,对各个评分因素最优档次分值占总分值的权重、所有评分因素占总分值的权重做出具体规定,并合理设定各档次的分值差距。
● 非国家强制性规定投标货物或者投标人必须取得的各种认证,包括但不限于管理体系的认证(如质量管理体系认证、环保管理体系认证),产品认证、售后服务认证,以及国内外非政府组织、社会中介组织、跨国公司等所作的认证(包括对企业的认证、对产品的认证、对专业人员资格的认证)等作为评分因素的,应当规定单项分值、合计分值均不得超过总分值的较小比例。
● 行业内普遍认可的国内外非政府组织、社会中介机构、新闻媒体等所进行的全球性、全国性调查排名,包括对企业的排名、对产品的排名、对售后服务的排名等作为评分因素具有一定的合理性,但由于这种排名并非所有企业普遍参与,如果赋予过高分值,容易产生排他性,因此对此类因素的分值权重应当限制在较小的范围内,规定其单项分值以及合计分值分别不得超过总分值的较小比例。
● 项目设计方案、实施方案,提前交货或竣工,工程施工、设备安装项目技术人员配备,用于货物制造、工程施工安装的专业设备,项目或货物质量保证期等作为评分因素的,均应当对其分值权重做出具体规定。
● 投标货物制造厂商的统一售后服务体系及其售后服务能力,投标人的售后服务体系、售后服务承诺及其售后服务能力,售后服务机构设置等作为评分因素的,应当合理设置评分项目和分值,并且分值不得超过总分值的一定比例。
● 将备品备件价格、技术服务费等作为评分因素的,可以将所有合格投标人所报出的备品备件单价和技术服务费合计价格在最高值和最低值之间划分为若干个等值区间,按投标人所报备品备件单价和技术服务费合计价格所处的区间进行评分,每个评分项目的分值以及所有评分项目的合计分值不得超过总分值的一定比例,并合理划分或者规定各个区间的分值。(作者:吉林省政府采购中心主任 王琦)
短评:必须体现公正性
本文作者针对采购需求的编制、采购条件的编制、评分因素和标准的编制等三个问题进行了详细的论述,这样制定出来的采购文件编制规范,会因为具有可操作性,可能较适合于我国政府采购工作的现实情况,而且如果能够针对实践中遇到的新情况、新问题不断加以补充、修改、完善,相信能够不断地趋于科学、合理。
这些规定对于那些自觉贯彻落实政府采购公正原则的采购人、采购代理机构以及其他当事人或者相关人员很可能没有太大的意义,但由于有了统一的规定,能够使采购人、采购代理机构以及其他当事人或者相关人员在实际工作中有可遵循的具体依据,使采购文件的编制能够达到相对的公平合理,尤其对那些不是自觉贯彻落实政府采购公正原则的采购人、采购代理机构以及其他当事人或者相关人员,能够起到一定的制约作用,至少可以约束某些采购人、采购代理机构随心所欲、漫无边际地设定不合理的采购需求、采购标准、采购条件的行为,同时也可以有效地约束评标委员会的自由裁量权;大家都按照统一的规则办理采购事宜,可以减少采购文件编制过程中的矛盾,也可以有效地规避外界的干扰,从而有利于提高采购文件的公正性,进而提高政府采购的公正性。
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