“履约保证金该怎么收”系列报道之一

　　编者按 很多供应商反映，履约保证金收取没有明文规定，存在收取金额过高、返还时间过长、收取单位过多等等问题，严重影响了众多供应商尤其是中小企业的正常运作。履约保证金的存在到底合不合法？该由政府采购工作中的哪方当事人来收取履约保证金？履约保证金有没有关于收取金额和返还时间的上限？本报将对履约保证金的收取进行系列探讨，以期共同促进此项工作的顺利开展。

　　“很多政府采购项目现在都对中标或者成交供应商收取一定比例的履约保证金。根据项目的不同，收取的金额和返还时间都不一样，不过现在的惯例是收中标或者成交金额的10%左右，无息一年。”一位政府采购业内人士说。

　　然而，很多供应商都在疑惑：政府采购活动中对中标或者成交供应商收取履约保证金的环节，是有法律依据还是约定俗成？为什么在政府采购相关的法律法规中难以查到具体的说明呢？

　　害怕中标 供应商剑指履约保证金

　　“我们在这次招标活动中，无论是在报价方面还是在技术参数方面，都占有很大的优势，如果不出意外，我们应该能顺利成为该项目的中标供应商。但是我现在有点害怕，怕我们真的中标了。”在某市政府集中采购机构代理的项目开标现场，一家供应商的负责人心情忐忑地说出了这句话。希望中标是每个参加政府采购活动供应商的共同愿望，为什么这位负责人却害怕中标呢？

　　“我们公司是我和几个硕士研究生同学毕业以后合伙开的，通过这几年的打拼已经有了些规模，但是我们是白手起家的那一类，流动资金肯定是我们面对的最大难题。”这位负责人开始解释自己 “害怕”的原因，“现在我最担心的是如果上次中标的履约保证金不在三天之内顺利退给我们，那我们的账面上真的就没有足够的流动资金了。这次要是中标了，我拿什么做履约保证金呢？这次的履约保证金比投标保证金要高不少呢。”

　　说完，该负责人摇了摇头，几年来在商场上磨练出的一张充满锐气的脸上挂上了很多无奈。

　　“这个履约保证金是哪里规定必须收的呢？我在《政府采购法》里怎么没有看见？”无奈过后，这家供应商的负责人脸上出现了困惑，“要不是有履约保证金的制约，我们肯定能拿下更多的项目。受到它的束缚，我们总是施展不开拳脚。这笔钱收的合法吗？”

　　保证金不应该双重收取

　　天津市财政局政府采购办公室副主任栗庆林站在了这家供应商负责人的一边；“不管是《政府采购法》还是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，都没有提到过‘履约保证金’一词，所提的只有‘投标保证金’。虽然‘履约保证金’在《招标投标法》中曾经露过面，但这主要是应用于工程领域的，是不同法律之间的表述差异，不应该全部都套用在政府采购工作中，双重收取。”

　　对于栗庆林的观点，业内一位法律专家解释道：根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条规定，招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的1％。投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。而在该办法中的第七十五条，则明确了罚没投标保证金的几种情况，其中之一就是“拒绝履行合同义务”。“这也就是说如果供应商违约，是可以通过罚没投标保证金来处理的，涉及不到所谓的‘履约保证金’。”这位法律专家说。

　　“不管是哪一方来收履约保证金，这个东西对于供应商来说都是不公平的。”栗庆林说，“而且只靠罚没保证金来制约供应商的违约行为也是不妥当的。能罚没多少钱呢？要保证供应商诚信履约，建立健全相关制度是关键。”

　　履约保证金不是“无名之师”

　　目前，履约保证金通常是中标或者成交供应商与采购人单位在签订采购合同的时候缴纳的，作为促使中标或成交供应商保证按照合同条款进行履约的担保。履约保证金到底是不是“无名之师”？上海市政府采购中心的徐舟拿出了履约保证金合法的“证据”。

　　“采购人单位与中标或者成交供应商最终签订的采购合同是买卖合同，属于民事行为，此类合同应该按照《合同法》来进行签订和执行。”徐舟说，“关于政府采购活动收取履约保证金的行为，可以在《合同法》中找到其存在的合法依据。”

　　《合同法》中关于买卖合同内容的相关规定提到，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。而关于违约，《合同法》中则规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　“履约保证金是签订政府采购合同的双方当事人经过协商约定的，往往是签订合同之前经过采购人单位和中标或者成交供应商协商而确定收取数额和返还时间。”一位政府采购业内人士说，“但是现在都是买方市场，所以采购人单位提前单方确定履约保证金的现象也很常见。这不符合《合同法》中‘合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方’的原则，但是这并不影响履约保证金的合法地位。”

　　履约保证金并不是政府采购活动特有的。南开大学法学院教授何红锋也给出了履约保证金合法的实证：“在国际上，履约保证金是一个通行的惯例，在国内也由来已久。”从现行的国际惯例上看，不管是政府采购活动还是普通买卖交易，一般都存在收取履约保证金的行为。一位业内人士表示，供应商在中标或成交后缴纳履约保证金，是“有凭有据、合理合法”的。之所以这个环节会引起供应商的不满，是因为在收取前、收取中和收取后出现了一些存在争议的问题，这才是根源。“只有解决了可能危害供应商利益的问题、理顺了收取的环节，才能达到政府采购各方共赢的效果。”