编者按 我国于2007年12月28日向WTO秘书处递交了关于加入《政府采购协定》（以下全文简称“GPA”）的初步开放清单，正式启动了加入GPA的谈判。但目前国内对最新版本GPA（即2006年版GPA）的研究才刚刚起步，从GPA的角度考察我国政府采购法律体系的专题文章也不是很多，这种状况与我国加入GPA谈判的要求还有较大差距。其中，作为供应商救济渠道重要组成部分的质疑程序，其程序就与GPA的规定存在差异。本文作者在分析2006年版GPA的基础上，对我国的政府采购质疑程序进行考察，并对我国加入GPA后相关法律法规的可能性调整做一个简单展望。

　　GPA质疑程序的规定

　　从法律角度而言，质疑程序属于供应商权利救济程序的一种，其主要目的是在诉讼等权利救济程序之外，建立一种解决政府采购纠纷的新型处理方式和沟通机制。

　　2006版GPA关于质疑程序的规定主要体现在其第18条共7款中。兹述如下：

　　质疑程序的原则性规定

　　2006年版GPA第18条第1款关于质疑程序的原则性规定，提出了质疑程序的基本适用条件和审查要求。

　　根据该款规定，GPA各参加方（以下简称参加方）应当提供一套及时、有效、透明和非歧视性的行政或司法审查程序，使在政府采购中拥有或曾有利益关系的供应商能够对GPA所涵盖的政府采购中产生的违反GPA的行为提起质疑；或如果按照参加方法律，该供应商无权直接对违反GPA的行为提起质疑，则可以使其对GPA所涵盖的在政府采购活动中产生的违反该参加方GPA执行措施的行为提起质疑。

　　质疑程序的基本途径

　　2006版GPA没有规定质疑程序的具体流程，但在其第18条第2款、第4款和第5款中提出了两种解决质疑的基本途径，即磋商和质疑审查。与磋商发生在供应商与采购人之间不同，质疑审查是由供应商和采购人之外的第三方执行的。如果通过这两种途径仍无法解决质疑，那么，供应商即可以按照第18条第6款的要求提起司法审查。

　　根据2006版GPA第18条第2款的规定，如果发生GPA规定的可以质疑的行为，各参加方应当鼓励采购人和供应商进行磋商，而采购人则应当本着公正和及时的态度，解决供应商的异议，不得影响供应商参与当时采购及将来采购的权利，也不得影响供应商通过行政或司法审查寻求救济的权利。

　　GPA没有关于质疑审查流程的详细规定，仅对质疑审查机关提出了具体要求。根据2006版GPA第18条第4款和第5款的规定，GPA要求各参加方应当设立或指定至少一个行政或者司法机关，来受理和审查供应商提起的质疑，而该机关必须是公正的且独立于采购人的；如果参加方指定的初始质疑审查机构并非前述行政或者司法机关，则参加方应当保证供应商能够将初始质疑审查机构的初始决定，提交上述行政或司法机关审查，以使供应商的权利得到充分的救济。2006版GPA第18条第6款还规定，如果上述审查机关不是法院，那么，由该审查机关做出的审查还应当服从司法审查，或者该审查机关的审查程序满足如下条件，即：采购人应当对质疑做出书面答复，并向审查机关开示所有相关的文件；在审查机关做出关于质疑的决定前，审查参与人应当有权进行陈述；参与人应当有权指定代理人并要求陪同；参与人应当可以参与审查程序的所有环节；参与人应当有权要求审查程序公开进行，且证人可以出庭作证；对供应商质疑的决定或建议应当以书面形式及时做出，并说明做出该等决定或建议的依据。

　　质疑程序的保障措施

　　2006版GPA关于质疑程序的保障措施可以分为两类，即其第18条第7款规定的采购暂停措施和矫正措施。

　　所谓采购暂停措施，是指在供应商对政府采购提出质疑的情况下，为保证提出质疑的供应商能够继续参加采购，不至于在质疑审查结束后丧失本次采购机会，而暂停政府采购活动继续进行的一种程序。采购暂停措施是临时措施的一种，需要尽快做出，但并非只要发生供应商质疑的情况，就应当适用采购暂停措施。如果参加方的其他临时措施也能够保障供应商继续参与采购，同样可以采用。同时，GPA也认为，如果适用这种临时措施会对相关利益（如公共利益）产生重大不利后果，也可以不采用，但对此需要做出充分合理的书面解释。

　　所谓矫正措施，是指在审查机关认定政府采购过程中存在违反GPA的行为或存在违反参加方GPA执行措施的行为时，该参加方应当有相应的矫正措施予以补救，包括对相应违法行为的纠正或对相应损失或损害的赔偿。GPA规定，赔偿数额可以是采购招标的筹备成本或与质疑相关的成本，也可以是二者之和。

　　我国政府采购质疑程序的规定

　　我国没有关于政府采购质疑程序的一般规定，而是在《政府采购法》第六章中对政府采购质疑程序进行了直接规定。根据该法，质疑程序涵盖了三种质疑解决途径，即询问、质疑、投诉。兹述如下：

　　询　问

　　《政府采购法》第51条和第54条规定，供应商对政府采购活动有疑问的，可以向采购人或其采购代理人提出询问，无论是口头询问，还是书面询问；对于供应商的询问，采购人或其采购代理机构均应当及时做出答复，口头或书面答复均可，但不含涉及商业秘密的内容，如评标委员会的组成等。需要指出的是，询问阶段具有相对独立性，其目的主要是为了方便供应商与采购人之间的沟通。它可以解决供应商的疑问，但不是纯粹为质疑提供便利，也不是采用其他途径的前置条件。

　　质　疑

　　《政府采购法》第52条至第55条规定，供应商可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内，就采购文件、采购过程和中标、成交结果等三个方面涉及的问题，向采购人或采购代理人提出书面质疑；采购人或采购代理人在收到供应商的书面质疑后7个工作日内，应当做出答复，以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密，同时，采购代理机构也仅仅可以在采购人授权的范围内做出答复，否则采购人仍需要就授权范围以外的事项做出质疑答复。供应商收到对质疑的答复后，如果对答复不满意，或者采购人或采购代理人未在规定的时间内对质疑做出答复，则供应商可以在答复期满后15个工作日内，启动下一程序，即向同级政府采购监管部门（即同级财政部门）投诉。

　　投　诉

　　《政府采购法》第56条和第58条规定，政府采购监管部门应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。《政府采购法》没有规定供应商可以投诉的具体事项，但由于质疑的范围仅仅限定于采购文件、采购过程和中标、成交结果等三个方面，而且投诉只能在质疑答复存在瑕疵的情况下进行，因此，投诉的范围应当也只能限制在上述三个方面。另外，《政府采购法》除规定政府监管部门处理投诉的期限外，并没有规定供应商的投诉方式，但从实践操作的角度考虑，以书面形式投诉为妥。

　　《政府采购法》第58条还规定，如果供应商对政府采购监管部门的投诉处理决定不服或者政府采购监管部门逾期未做处理，则可依法申请行政复议或提起诉讼。行政复议和诉讼属于司法审查的范畴，已不属于通常意义上的质疑程序。

　　质疑程序的保障措施

　　我国政府采购质疑程序的保障措施可以分为三类：《政府采购法》第57条规定的采购暂停措施，即政府采购监管部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间不得超过30日；《政府采购法》第7章规定的监督检查措施，如政府采购监管部门应当加强对政府采购活动的监督检查等；《政府采购法》第8章规定的违法采购问责措施，即追究违法采购的采购人、采购代理人及有违法行为的工作人员的民事责任、行政责任及至刑事责任等，由于内容庞杂，不再一一累述。

　　GPA质疑程序对我国政采质疑程序的潜在影响

　　GPA的质疑程序并非直接适用于GPA各参加方的独立救济程序，而是各参加方按照GPA要求，在其国内法框架下制定的国内质疑解决程序。如果我国法律无法达到GPA的要求，那么就会面临被修订的可能。GPA质疑程序对我国质疑程序的潜在影响可以从以下几个角度考察。

　　原则性规定的潜在影响

　　根据GPA质疑程序的原则性规定，GPA关于质疑程序主要有四个方面的基本要求：首先，各参加方必须有一套及时、有效、透明和非歧视性的行政或司法审查程序，来处理供应商质疑；其次，如果供应商要提起质疑，则必须以在政府采购中拥有或曾有利益关系为前提；再次，供应商所质疑的政府采购行为，必须属于该参加方加入GPA所附开放清单的内容；最后，供应商提起质疑的依据是，政府采购行为违反了GPA的规定，或者违反了该参加方执行GPA的措施。

　　从目前来看，GPA质疑程序的原则性规定与我国现行法律法规的冲突不大。首先，自加入WTO后，我国的法律、法规、部门规章甚至部门规范性意见，基本上都能做到公示，包括行政和司法审查程序，基本符合透明的原则性要求；其次，从利益关系前提来看，我国《政府采购法》规定，供应商应当在知道或者应当知道其权益受到损害时提起质疑，从反向表达了GPA所要求的利益关系前提，并无根本不妥；再次，从质疑依据来看，GPA规定的依据主要是两种，即违反GPA本身的规定或者国内执行GPA的相关措施，虽然我国并不允许供应商以政府采购行为违反GPA提起质疑，但允许以违反国内政府采购法律规定提起质疑，与GPA的规定没有根本性区别。因此，在我国加入GPA后，对这些规定进行大幅修改的可能性不大。

　　需要注意的是，GPA质疑程序原则性规定中所提及的非歧视性要求。非歧视性是GPA的基本原则，对质疑程序而言，可以从两个基本方面来理解。首先，是质疑程序的适用主体，即质疑程序必须同等适用于国内供应商和国外供应商，从目前国内法律体系来看，并无太大问题，只是在适用司法审查程序时，需要外国政府和我国驻该国使领馆对外国供应商的身份进行公证和认证，这是司法主权的要求，进行修订的可能性基本没有；其次，是质疑程序的适用客体，即质疑程序必须同等适用于国货和外国货，但由于我国存在数量众多的外商投资企业，在认定何谓国货或外国货时，会存在一定问题。比如，这些企业是属于国内供应商还是国外供应商？他们提供的产品或服务，属于国货还是外国货？对此，我国立法尚存在一定空白，需要继续研究，而且会在很大程度上影响中国加入GPA所附开放清单的具体内容。

　　基本途径的潜在影响

　　GPA质疑程序基本途径的潜在影响可以从以下几个方面来分析：

　　首先，从处理质疑的途径构成来看，GPA提供的途径有两种，即磋商与质疑审查。虽然GPA鼓励各参加方通过磋商来解决政府采购质疑，但并未对何谓磋商给出明确界定。一般可以理解为，磋商是供应商与采购人之间就政府采购质疑所进行的多次的沟通、协商，甚至讨价还价。我国《政府采购法》规定的发生在供应商与采购人之间的类似于磋商的途径有两种，即询问与质疑，但无论是询问还是质疑，都没有充分体现磋商的精神。因为采购人通过这两种途径解决疑问或者质疑的方法只有一种，即答复，单次性成分较大。如果我国加入GPA，那么，这些规定就必须做适当修改，以体现磋商的精神。但需要指出的是，询问是一个相对独立的途径，主要目的是为了方便供应商与采购人之间的沟通，可以贯穿从招标投标到合同履行的任何阶段，并不是纯粹为质疑提供便利。因此，在修改时可以考虑保留。另外，由于质疑审查是由供应商与采购人之外的第三方执行的，而在我国，第三方第一次介入质疑程序是在供应商向同级政府采购监管部门提起投诉时，因此，我国《政府采购法》所规定的投诉，在本质上就是GPA所规定的质疑审查。如文所述，我国加入GPA后应当不会对投诉进行根本性修订，虽然文字上的修订可能不可避免。

　　其次，从质疑审查机构的设置来看，GPA所要求的质疑审查机构既可以是国家机关（行政或司法机关），也可以是非国家机关。如果是国家机关但非法院的，则必须能够接受司法审查；如果是非国家机关的，则必须能够接受国家机关（行政或司法机关）的审查。由于我国规定的投诉在本质上属于GPA所要求的质疑审查，因此，我国的政府采购监管部门也就是GPA所要求的质疑审查机构，属于国家机关的性质，与GPA的规定并不相悖。另外，由于法律还允许供应商对不服的政府采购监管部门决定提起诉讼或者行政复议，因此，也符合GPA的要求，无须另设专门的政府采购质疑审查机关。有人提出，由同级财政部门担任政府采购监管部门不太符合GPA的要求，因为政府的采购资金来自于财政拨款，财政部门可能无法做到公正审查。对此，笔者以为，这是由我国的政治体制所决定的，无法从根本上更改，除非国家另有考虑，而且即使其他参加方以其他机关作为质疑审查机关，也很难保证该机关与采购人之间不存在任何财政上的利害关系。

　　再次，从各途径之间的适用关系来看，GPA对此并无详细规定，并未将磋商列为质疑审查的前置程序等，因此，供应商对政府采购存在异议的，原则上既可以磋商，也可以直接提起质疑，要求进行质疑审查。GPA之所以如此规定，其目的不外乎是给各参加方国内立法提供更大空间，同时也实现了其要求及时、有效解决政府采购质疑的基本要求。但根据我国《政府采购法》，供应商提出质疑（实为GPA所规定的磋商）却是适用投诉途径的前提条件，与GPA的规定明显不同，在我国加入GPA后被修订的可能性较大。另外，有人认为，我国将投诉作为行政复议或行政诉讼的前提亦不符合GPA的规定，笔者不以为然。按照GPA第18条第6款的规定，非法院审查机构是需要接受司法审查的，以此推断，既然我国的质疑审查机构是政府机关而非法院，那么，同样需要接受司法审查。但问题是，如果政府机关没有决定，司法审查也没有审查对象，因此，我国将投诉作为司法审查的前提并没有违背GPA的规定。

　　此外，从供应商可以提出质疑的事项来讲，GPA并没有做出明确规定，因此，原则上讲，只要供应商认为政府采购中的行为违反了GPA的规定或者参加方执行GPA的措施，那么，均应当可以提起质疑。但由于我国《政府采购法》仅允许供应商针对政府采购中的采购文件、采购过程和中标、成交结果等三个方面提起质疑，因此，供应商可以提出质疑的事项范围似乎有点偏窄，不太符合GPA的规定，也有可能在加入GPA后做出相应修订。

　　保障措施的潜在影响

　　GPA规定了两种质疑程序的保障措施，即采购暂停措施和矫正措施。对于这两种措施，我国现行《政府采购法》中亦有相应规定。其中，第57条规定了采购暂停措施，即政府采购监管部门可以根据具体情况书面通知采购人暂停采购活动；而第7章和第8章则分别规定了对违法采购行为的纠正及相关的处罚和赔偿制度。因此，基本上可以确定，我国现行法律已经包含了GPA所规定的两种保障措施。

　　需要注意的是，我国对于保障措施的规定还存在明显不足。首先，《政府采购法》限定了采购暂停措施的时限，即不超过30日；同时，该法又规定，政府采购监管部门应当在收到投诉后30个工作日内处理完毕。因此，在实践中很可能会出现监管部门对质疑尚未处理完毕，而采购暂停期限已经届满的情形，此时，质疑供应商很可能已经丧失了参与重新启动的政府采购活动的机会，这与GPA要求质疑审查不影响供应商权利的原则是相悖的。其次，我国《政府采购法》作为行政法，侧重于对违法行为的惩罚，并规定了对违法采购人、采购代理人及有违法行为工作人员的问责机制，但对于如何进行矫正尚需要进一步明确。再次，相对于GPA对赔偿范围的明确规定，我国在赔偿范围方面仍需要进一步明确。《政府采购法》仅在第79条规定，给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任。但按照我国相关民事法律的规定，对于受损供应商的损失只能以缔约过失计算，而法律关于缔约过失的赔偿范围又不够明确，对供应商相对不利。

　　[纵观2006版GPA对质疑程序和我国《政府采购法》对质疑程序的规定，就基本框架而言，我国的质疑程序基本符合GPA的原则性规定；但就具体规定而言，我国质疑程序中的一些规定，还存在着与GPA在衔接上的障碍，特别是关于保护质疑供应商的条款，仍需要继续审查和研究，以跟上我国加入GPA的谈判步伐。]