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“公证”是否等于“公正”

作者:黎娴 发布于:2009-12-11 17:24:00 来源:政府采购信息报

 

  处境尴尬 公证流于形式
  
  “省本级的政府采购项目没有邀请公证机关参与,一方面是觉得没必要,另一方面是目前实施的大部分公证并没有真正发挥其作用,也没达到公证的效果。”湖北省财政厅政府采购管理处处长魏承玉近日接受《政府采购信息报》记者采访时说。
  
  他所指的公证的作用和效果,是指部分省市在设置公证制度之初,希望达到的“依法证明政府采购招标投标行为真实性、合法性,维护当事人权益公平性,杜绝政府采购活动中的违法行为,预防纠纷和减少质疑投诉”。
  
  杭州市萧山区招投标管理办公室负责政府采购招投标项目监督的郑晓媛科长表达了同样的观点。她说:“产权交易拍卖项目一般会邀请公证,区本级的政府采购项目数额不是很大,公证的意义不大。”
  
  持有类似观点的究竟是个例还是群体?目前各地的政府采购项目公证状况如何?《政府采购信息报》记者就此展开了调查。
  
  大多仅公证开标环节
  
  1992年10月19日,为了规范招标投标公证活动,保证办证质量,司法部根据《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则(试行)》和国家有关招标投标的规定,制定了《招标投标公证程序细则》。根据该细则,招标采购单位可以就招标投标的开标、评标、定标等全过程进行公证,也可以对开标、评标等某一个环节进行公证。
  
  “如果存在围标串标行为,在投标之前早已埋下隐患,仅仅公证开标环节,监督作用大打折扣。”国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长赵勇说。
  
  赵勇有着多年的招标投标实务经验,他指出,手段高明的违法违规行为在招标采购环节中有前置和后移的趋势。而《政府采购信息报》记者了解到的情况是,目前,建立公证制度的大部分省(区)、市只对开标环节进行公证。
  
  那么,“一鳞半爪”的公证,是否真能“杜绝政府采购活动中的违法行为”?
  
  多数公证人员不懂政采
  
  北京市方正公证处公证员杨和平说:“政府采购需要招投标,我做的是招投标的现场公证,在现场公证中,公证员的职责就是要保证程序的真实性和合法性。”他希望能通过自己的努力接近客观上的真实。
  
  他坦言,政府采购的公证是一项比较复杂的公证事项。现场监督时,公证员除了应注意《政府采购法》、《招标投标法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《机电产品国际招标投标实施办法》等法律、法规不同的适用范围以外,还应坚持程序监督与实体监督并重、不干涉评标、节约支出与性价比综合考虑的原则等。正是因为对自身工作的“严要求”、“高标准”,杨和平从2005年开始为北京市政府采购项目做公证以来,他的工作实现了零投诉。
  
  不过,在不少人看来,大部分的公证人员并不掌握政府采购或招标投标方面的法律法规、程序要求和业务知识,或者即使进行了相关知识的“储备”,如果公证人员职业素质不过硬,公证的权威性值得商榷。
  
  赵勇透露,其实不少公证人员也“心虚”,自知不了解政府采购,所以只敢承担投标文件签收、密封性检查等简单职责,对于招标投标对当事人的效力审查、招标文件内容是否完备、开标评标定标的办法等具体事项并不接手。
  
  “如此公证,请或不请差别有多大?”一位采购单位相关负责人提出疑问。
  
  无论大小一律公证
  
  虽然不少人质疑公证的作用,但万事皆有特例。记者了解到,某些采购中心一直坚持邀请公证,且无论项目金额大小,无论项目影响力如何,无论是公开招标、邀请招标还是竞争性谈判和询价采购,都邀请公证人员到场,因为“这样心里更有底”。
  
  一位从事政府采购研究近十年的专家分析,无论大小一律公开的做法,是出于对自身权益的保障,但也不排除有逃避责任之嫌。“而实际上,一旦出了问题,责任仍然无法逃避。”该专家说。
  
  多种“不同”并存
  
  “规定有要求,那只能邀请了,而且邀请公证对我们而言还会增加成本。”黄波说。他曾在新华国际招标有限公司任职,负责过不少政府采购项目的招标组织工作。
  
  黄波提到的“规定”,是北京市政府采购关于公证的相关要求。自2005年引入公证机制以后,从2007年8月开始,北京市财政局将需要公证的政府采购项目从两千万元以上扩大到千万元以上,即1000万元以上的政府采购项目均需邀请公证。
  
  云南、天津等省市,虽然也出台了规范政府采购公证方面的制度或办法,但并未明确邀请公证的适用范围,文件的侧重点在于邀请公证后公证的方式、方法、程序和内容等方面。
  
  此外,各地邀请公证的“限额标准”不同、申请公证主体不同、公证对象不同、公证费用不同等,也在一定程度上造成了公证制度在政府采购领域的“表现”良莠不齐。




  
  “有必要”与“没必要”之争
  
  “还不如把支付公证的费用用于人员培训。提高集采机构人员的操作水平和评审专家的评审能力,对于确保招投标行为和采购结果的真实性、合法性的影响更为直接。”当《政府采购信息报》记者提到是否需要引入公证时,一位多年从事政府采购研究工作的专家说。
  
  这是质疑公证必要性的典型观点之一,矛头直指公证的证明能力。
  
  那么,引入公证到底是给政府采购活动多加了一道“防护网”,还是多此一举?在这个问题上,可谓仁者见仁,智者见智。
  
  有必要:维护招标的严肃性
  
  “仅在口头上说政府采购程序是公平公正的,还不足以服人,如果邀请公证机构参与其中,则能形成更为严肃的氛围,更有说服力。”原浙江省财政厅政府采购监管处副处长陈志仁这样认为。
  
  宁夏回族自治区公证处主任曲玉国的观点很专业,他曾表示:“公证服务具有较强的社会公信力,政府采购活动因其具有公开透明、公平公正的原则要求,客观上决定了公证的服务活动更加强烈地体现出自身较强的公信力特征。”
  
  他进一步解释说,法院或其他行政管理部门也不同程度地具有公信力,这种公信力由国家强制力来保障,但必须是有条件的、甚至需要经过严格的诉讼程序或者其他管理程序才能实现。而公证则是在当事人完全自愿且与当事人无任何利害关系的情况下证明民商活动的真实性、合法性。就某项政府采购招投标活动来说,所涉及的当事人主体是多方的,包括招标单位、投标单位、代理机构、行政管理机构、行政监督机构等。投标方为多个主体单位,所代表的利益不同,是竞争关系;监督管理部门、代理机构,所发挥的作用及监督管理的职能不同;即使同为监督机构,也有法律监督与行政监督之分,监督的方式、内容、职能和对象均不相同。由于这些诸多不同,导致公信力也不同。而公证是按法定程序监督某一法律事实、法律行为、法律文书的真实性、合法性,无论当事人有多少,标准和尺度是相同的,保护的是当事人双方或多方的利益。
  
  北京市方正公证处一位公证员表示,“公证后当事人可以不经诉讼,持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。公证的强制执行效力是法律赋予公证机构的特殊职能,是法律强制性在公证活动中的体现,是公证效力区别于其他证书效力的最为显著的特征。”他说,强制执行对遭遇采购人拒绝签订政府采购合同的供应商而言,可能是另一种救济的途径,这是大部分人所不了解的。
  
  “与其他不出示书面文字的监督部门相比,提交公证书至少是一种进步。”湖北省咸宁市财政局政府采购科科长童勤表示,公证可以增加投标供应商的信心,增加暗箱操作者的心理压力。
  
  没必要:公证无法保证公正
  
  “公证不等于公正”,国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长赵勇认为,“设置公证制度的初衷是好的,但如果流于形式,必然无法实现预期的效果。”
  
  赵勇曾在中化建国际招投标公司任职,多次参与我国政府采购相关部门与世界银行的合作项目,具有丰富的招标实践经验。他认为,就目前公证人员通常只公证开标环节的状况,以及在开标时仅发挥查验投标文件密封性、对招标投标各方主体资格进行审查等简单的作用,公证形同虚设。
  
  湖北省财政厅政府采购管理处处长魏承玉表达了同样的观点。他说,政府采购活动是一项专业性很强的活动,开标以外的其他环节公证机关很难介入,且开标现场政府采购活动的各方当事人均在场,多方制衡,已能保证招标投标活动的公平公正。
  
  “尤其投标供应商的监督非常严格,发现问题必然质疑投诉。”魏承玉说。从这个意义上说,公证如同一种摆设。
  
  对于通常认为的“公证可以增加供应商信心”的说法,《政府采购信息报》记者也进行了调查。据了解,实际上,大部分的供应商对政府采购活动是否进行公证没有多大的兴趣。一位多次参与政府采购活动的汽车企业负责人说,政府采购活动有法定的监督部门,程序一般符合法律规定,而公证机构恰好是对程序进行公证,作为“见证者”,公证人员起不了关键性的作用。
  
  “公证机关并非法律要求必须邀请监督的部门。”这是部分反对者质疑公证制度的另一个依据。
  
  江苏省淮安市财政局政府采购管理办公室戈新美认为,《政府采购法》第十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。“《政府采购法》明确规定的‘其他部门’包括审计机关、监察机关,并未提到公证机关。”戈新美认为,法律在起草的过程中一定对相关问题进行了考虑。
  
  为此,《政府采购信息报》记者查阅了政府采购相关法律法规。1999年颁布实施的《政府采购招标投标管理办法》中规定,“开标由招标人主持,在公证机关的监督下进行……”、“开标时,由投标人代表检查各自投标文件的密封情况,或由公证机关检查……”除此之外,政府采购相关法规并没有提到公证机构的监督。2004年《政府采购招标投标管理暂行办法》颁布实施后,1999年颁布实施的《政府采购招标投标管理办法》被废止。
  
  与工程政府采购有关的《招标投标法》规定,“开标时,由投标人或者其他推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。”其中规定仅为“可以”而非“必须”。这是戈新美认为“公证机关并非法律要求必须邀请的监督部门”的另一个重要原因。
  
  “在《政府采购法》刚出台时,采购人和供应商对政府采购持怀疑态度,而监管部门对法律条文不可能一下子吃透,请公证机构把关,可以消除怀疑;但随着政府采购活动逐渐得到认可,操作和监督水平不断提高,就不需要公证了。”在采访中,还有部分受访者表达了这样的观点。他们认为,政府采购制度改革的大环境与几年前相比发生了巨大的改变,现场录音录像、异地评标等电子化采购手段,也为招标投标活动的程序合法性、真实性增加了保障,邀请公证已经不像政府采购制度改革初创时期显得那么迫切。
  
  在湖北省武汉市武昌区政府采购中心主任方军看来:“政府采购作为一种带有政府特殊属性的购买行为,必须遵守相关法律法规的规定,其活动本身具有一定的公信力,所以无需公证人员到场公证。”
  
  在这个问题上,或许应该避免走两个极端。正如财政部一位官员所说,“无论邀请什么监督力量,只要明确了监督的职责,只要招标投标活动本身真正公平公正,就不怕监督。”




  
  期待高水准公证
  
  讨论再次陷入了“公说公有理,婆说婆有理”的状态中,说到底,政府采购领域是否需要建立公证制度?
  
  虽然不少受访者的观点是,引入公证并不一定能保证政府采购活动公正,但也不能断然认为公证没有发挥丝毫作用。
  
  或许北京市方正公证处一位姓王的公证员的观点更值得业界深思:“政府采购究竟需要怎样的公证?”
  
  公证什么  怎么公证
  
  “公证仅对开标现场条件进行公证,供应商发现问题进行质疑投诉时,整个活动无法恢复原状或在原条件下重现,已经过了公证的时点,公证并无实际意义。”武汉市武昌区政府采购中心主任方军说。
  
  “投标文件密封情况让供应商自查是避免纠纷的最好办法,同时,公证人员也没必要干签收投标文件等体力活,应真正发挥其公证的作用。”国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长赵勇如是说。
  
  很显然,“见证式”、“体力式”公证并非政府采购各方当事人真正需要的公证。对公证机构来说,招标投标公证由于招标投标程序复杂,涉及各方当事人较多,公证人员稍不注意,很容易出现问题。
  
  虽然1992年10月19日司法部出台的《招标投标公证程序细则》为公证服务于招投标活动明确了程序规范,但若要真正发挥公证在政府采购领域的作用,除了公证人员提高自身职业道德操守、熟练掌握政府采购业务外,至少还应明确公证人员及相关人员的职责、公证事项等具体问题。
  
  北京市方正公证处姓王的公证员以审查招标文件举例说明,首先要审查招标文件的内容是否完备,其次要审查招标文件中提出的招标条件是否公平合理,是否符合相关审批文件的要求,最后还要审查招标文件确定的编制投标文件的时间是否合理等。
  
  他认为,招标采购单位在提出公证申请时,可以尝试公证更多环节和细节,如公证评标委员会成员名单、评标标准等,“否则坐在开标现场简单听听,对所需要承担的责任不了解,说不定公证就变成‘替罪羊’或者‘挡箭牌’了。”
  
  根据具体项目需要邀请
  
  “并非所有的项目都会邀请公证的,主要得看是什么项目了,国家重点项目需要公证,北京市有明文规定。”曾在新华国际招标有限公司任职的黄波说。他认为,所有项目都进行公证没必要,也不现实。
  
  “引入公证的政府采购项目包括政府办实事项目、市财政局代表市属预算单位作为采购人的项目、采购金额在1000万元以上的项目、社会影响较大的项目、单台金额在100万元以上的医疗设备项目及纳入部门集中采购试点的项目。”在2007年8月8日北京市财政局下发的《北京市财政局关于市本级部分政府采购项目引入公证机制有关问题的通知》中,《政府采购信息报》记者查阅到了北京市政府采购项目公证的范围。
  
  据了解,虽然各地在政府采购实践中建立的公证制度各不相同,但采购金额巨大、社会关注度高、关系国计民生的项目邀请公证比较多。
  
  域外效力或将受重视
  
  宁夏回族自治区公证处主任曲玉国撰文指出,公证书的域外效力能为政府采购提供服务。
  
  他解释说,公证文书的域外效力是指公证文书在域外具有与国内相同的法律证明力。根据《维也纳领事关系公约》及有关国际条约的规定,一国的公证文书经外交机构确认或认可后,在该国具有与本国公证文书相同的法律效力。也就是说,公证文书在域外也具有法律效力,在国际上得到广泛的承认,是进行国际间民事、经济交往不可缺少的法律文书。
  
  “各国公证机构制作公证文书具有相同的标准和准则。这种可靠性、通用性使公证文书得到承认,不仅在国内使用,而且被广泛地运用在国际交往中。”曲玉国表示。
  
  可以试想,随着我国加入GPA谈判的深入,我国政府采购国际间的交易会增多,在未来的某段时间,公证或许有更大的发展空间。
  
  此外,由于《政府采购法》规定,政府采购工程项目适用招标投标法。根据《招标投标法》第三条规定,大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目,使用国际组织或外国政府贷款或援助资金的项目,法律或国务院规定必须招标的其他项目均是“强制招标”的项目,这些项目最好实行强制性公证。
  
  如今,在某些地方,公证确实在政府采购领域发挥了重要的监督作用和公正影响力,但在另一些地方,公证由于种种原因并未真正发挥其作用,是否引入公证或许更应根据当地政府采购发展状况和特点决定。




  
  相关链接
  
  招标投标公证程序细则(节选)

  
  司法部1992年10月19日发布
  
  第九条 办理招标投标公证,公证员除应按《公证程序规则(试行)》第二十三条规定的内容审查外,还应着重审查以下内容:
  
  (一)本细则第六条所列材料是否齐全、真实、合格;
  
  (二)招标方是否具备规定的招标资格,受托招标方是否具有承办招标事项的资格并已获得合法授权;
  
  (三) 招标文件的内容是否完备,文字表述是否清楚、准确,审查的重点是招标、投标对当事人的效力规定,开标、评标、定标的办法,无效标书和招标不成的认定标准及处理办法;
  
  (四)委托招标的,要审查委托书中权利义务的规定是否明确;
  
  (五)标底的编制和审核是否符合规定,是否得到有关主管部门的批准;
  
  (六)评标组织机构的人员组成是否合理,评标人是否符合规定的条件,与投标人有无利害关系。
  
  第十一条 符合办证条件的,公证处应派二名以上公证人员(其中应至少有一名公证员)参加整个招标投标活动,进行现场监督和证明。
  
  第十二条 投标前,公证员应检查投标箱并加封。
  
  第十三条 投标时,公证人员应查验投标人的身份,记录投标人投送标书的时间,检查并记录标书密封情况。
  
  第十四条 投标截止时,公证员应封贴投标箱。
  
  第十五条 公证员应监督招标方(受托招标方)按规定的时间和地点开标。
  
  第十六条 开标前,公证员应查验投标方的法人资格证明及代表人或代理人的身份证明,审查投标方是否符合规定的投标条件。
  
  第十七条 公证员应检查投标箱的密封情况,监督投标箱的启封。
  
  第十八条 投标箱开启后,公证员应检查投标书的密封情况,监督投标书的启封。
  
  第十九条 公证员应验明投标书是否有效。有下列情况之一者,应作无效投标书处理:
  
  (一)投标人不具备投标资格的;
  
  (二)投标书未密封的;
  
  (三)没有报价的;
  
  (四)投标书未加盖本单位公章及法定代表人未签字的;
  
  (五)投标书未按规定的格式、内容和要求填写的;
  
  (六)投标书书写潦草、字迹模糊不清难以辨认的;
  
  (七)投标书逾期送达的;
  
  (八)在一个招标项目中,投标单位投报两个或多个标书或有两个或多个报价,又未书面声明其中哪一个有效的;
  
  (九)投标方未按要求提交投标保函的;
  
  (十)其他不符合招标文件要求的。
  
  第二十条 唱标时,公证员应监督唱标,并作记录。如发现所唱投标书内容与正本不相符的,应予纠正。
  
  第二十一条 开标结束后,公证员应当场口头证明开标活动真实、合法,并作出记录。
  
  第二十二条 公证员应参加评标会议,对违反规定的,应予纠正,但不得担任评标机构的成员。
  
  第二十三条 公证员应当对评标、定标的情况进行记录,并在定标决议书上签名。
  
  第二十四条 评标结束后,公证员应宣读公证词,对整个招标投标活动的真实性、合法性予以证明。
  
  第二十五条 有下列情况之一者,公证员应终止现场监督的公证活动:
  
  (一)招标方(受托招标方)擅自变更原定招标文件内容、违背招标程序、原则和其他有关规定,经指出不予纠正的;
  
  (二)招标中出现舞弊行为的。
  
  第二十六条 公证处应在公证员宣读公证词后的七日内出具公证书。宣读现场公证词的时间为公证书的生效时间。
  


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