文中相关案例表面上反映的是成员国对《欧共体条约》和相关公共采购指令的遵守和执行问题，实质上是各成员国国内公共采购市场的开放问题。欧盟并非铁板一块，各成员国仍在尽力维护本国利益，在公共采购市场也不例外。

　　六个采购指令构筑基本制度框架

　　　1. 成员国执行采购指令的义务和169条款诉讼

　　当成员国未能履行指令所要求的义务时，委员会有权将其诉诸欧洲法院，这一程序规定在《欧共体条约》第169条，因此被称为“169条款诉讼”。该条款规定：“如果委员会认为一成员国对于依照本条约由该成员国承担的义务中有一项未予履行时，委员会在通知该成员国使其有机会陈述它的意见以后，应对此问题作出相关意见。如果有关成员国在委员会规定时间内未遵守该项意见时，委员会得提交法院。”因此，在成员国不执行公共采购指令时，委员会有权指出有关成员国的具体违法事项，要求其陈述意见并限期纠正。若有关成员国在规定期限内拒不纠正，委员会可将其诉诸欧洲法院。欧洲法院经审理查明违法情况属实的将作出判决，指明被告成员国的哪些作为或不作为构成违法，并予以公告。

　　1980年，委员会指控意大利未把77/62号指令转化为国内法予以执行，因此将其诉诸欧洲法院。意大利辩称，由于立法机关解散，根据民主制度的根本要求，议会的立法功能暂时瘫痪了，这一特殊情况阻碍了将有关指令转化为国内法律规定所要求的立法。欧洲法院认为，正如国家不得引用国内宪法的规定来逃避国际义务的国际公法的原则一样，成员国不能以其内部法律制度中现有的规定、做法或情况，作为其未履行共同体指令所要求的义务是合法的理由。该判例对成员国试图以国内法律规定作为未能履行共同体义务的借口关上了大门。

　　特别说明：首先，是否将有关案件提交欧洲法院进入司法程序的决定权在于欧共体委员会。委员会有提起执行诉讼的酌处权，它通常会仔细权衡违法行为的危害程度与诉讼成本后在必要时起诉。成员国不能在欧洲法院对委员会的意见直接提起诉讼，因为委员会的意见没有法律约束力，成员国无从对其效力提出挑战。其次，欧洲法院无权在判决中命令有关成员国做或不做某种行为，但是根据《欧共体条约》第71条的规定，该判决是有约束力的，成员国有义务执行欧洲法院的判决，但是它可以选择自行停止违法行为的方式，这与成员国执行公共采购指令的情况是十分相似的。再次，在公共采购领域，成员国如果不执行欧洲法院判决，将导致委员会把分配给不履行义务的成员国的共同体基金撤回，这也是一种有效的制裁方式。

　　2. 采购指令面对的主要挑战

　　《罗马条约》和《欧洲联盟条约》没有关于公共采购的明确规定，但是关于非歧视的规定（第7条）、关于禁止共同体内贸易障碍的规定（第30条）、关于提供服务的自由（第52、53条）、关于开业权的规定（第59、60条）以及关于公用事业和涉及专属权利的企事业的规定（第90条），都可以看作是用来规范公共采购的一般准则。为了实现公共采购领域经济自由化的目标，欧共体理事会制定了一系列公共采购指令。尽管有了这些规定，各成员国在采购实践中的遵守与执行上仍然存在着这样那样的问题。从欧洲法院受理的案件分析，这些问题主要是：

　　（1）不发布公告。1985年，委员会起诉意大利，因为米兰市政府授予了一个工程合同而没有遵守71/305号指令关于在《公报》上事先发布招标通告的规定。意大利辩称，其依据是71/305号指令第9条规定的一般规则的例外：被授予合同的企业拥有专属权利（第9条第2款），或者由于不可预见的事件使得该项目特别紧急（第9条第4款）。欧洲法院驳回了这两种辩解，因为就第9条第2款规定的例外而言，包括技术和知识产权在内的专属权利是建造所要求类型的工厂所必需的；就第9条第4款规定的例外而言，对缔约机构无法预见的事件所引起的特别紧急情况必须作严格解释，它要受到基于均衡原则的合法性检验。

　　（2）保护本国供应商和本国产品。1989年，委员会起诉丹麦，因为在一个桥梁建设项目的招标公告中，包含了合同将被授予在该项目中雇佣丹麦员工和使用国内材料的供应商的条件。虽然在委员会干预之后，丹麦政府从合同文件中撤销了有关条款，但合同已经根据这样的条款授予某个特定的公司了，因此欧洲法院谴责了丹麦没有遵守《工程指令》。

　　希腊经济大臣（Minister of National Economy）在1983年7月11日的一个通知中作出了在公共供应合同中有利于国内产品的规定，即对进口产品的价格加上21%的系数。1986年，委员会因此将希腊起诉到欧洲法院，要求宣布希腊未能履行《欧共体条约》第30条和第77/62号指令的义务。1989年，希腊因为通过行政命令为国内供应商保留份额被委员会再次起诉到欧洲法院。

　　（3）授予合同的标准。1983年，意大利第741号法律第10条在71/305号指令第29条规定的授予合同的标准（经济上最有利或最低报价）之外添加了一个另外的标准--等于或接近平均报价的投标，因此被委员会起诉至欧洲法院。意大利辩称，要通过排除与现实不符的极低报价来决定正确的市场价格，而不是依据71/305号指令第29条从投标者身上寻求解释。法院驳回了意大利的辩解，认为它违反了71/305号指令。1989年，意大利因80/87号法令规定将一定比例的公共工程保留给在工程所在地注册的分包商而被委员会起诉到欧洲法院。法院认为，这样的规定实际上代表了一种在《工程指令》（71/305号指令第23～26条）没有提到的选择标准，特别是没有反映出71/305号指令第25、26条规定的经济或技术性质的任何要求。

　　（4）保护国家安全。1988年，委员会起诉意大利，因为其国内法规定设计、建立数据处理系统的供应合同只可以授予国家控制的企业。意大利辩称，这种供应合同涉及国家秘密，或者特别的安全理由，因此构成例外。欧洲法院驳回其辩解，认为其违反了《欧共体条约》第52条和第59条的规定。

　　上述问题，表面上是对《欧共体条约》和相关公共采购指令的遵守和执行问题，实质上是各成员国的国内公共采购市场的开放问题。这些问题的存在，构成了共同体范围内经济自由化和一体化的障碍。以采购公告的发布为例，根据对1992～1995年在《公告》和《每日电子标讯》上发布的供应和工程合同的数量与采购指令所要求的、必须公告的数量相比，其比例是非常低的：比利时7.9%、丹麦18.1%、法国14.7%、德国16.8%、希腊8.2%、爱尔兰11.5%、意大利50.6%、卢森堡7.5%、荷兰6.5%、葡萄牙15.4%、西班牙8.4%、英国16.4%。这些数据表明，欧洲机构促使欧共体公共市场一体化的努力，并不能在一夜之间改变根深蒂固的国家主义采购做法。欧共体并非铁板一块，各成员国仍在尽力维护本国利益，在公共采购市场也不例外。

　　3. 中间措施  防止损失扩大

　　在委员会指控成员国违反公共采购指令的诉讼中，欧洲法院会考虑采取中间措施的申请，以防止损失的进一步扩大。但是，欧洲法院在考虑此种申请时是非常谨慎的，大约仅有1/4的此类请求得到了支持。

　　在1988年委员会诉意大利中，欧洲法院批准委员会提出的中间措施的申请，命令意大利暂停合同的授予，或者如果合同已经授予，要采取一切恰当的措施取消授予或者至少维持现状直到判决作出。在1991年委员会诉意大利案中，争议事态尚不清楚但合同已经授予，欧洲法院命令暂停彩票计算机化系统特许协议授予行为的效力，并暂停相关合同的履行。

　　4. 初步裁决  助成员国贯彻指令

　　根据《欧共体条约》第177条规定，成员国法院在审理公共采购案件过程中，如果对公共采购指令和有关条款的规定存在疑义，可以向欧洲法院申请初步裁决（又称先决裁决，preliminary ruling），由欧洲法院对此作出正式解释，这在一定程度上保证了公共采购指令在成员国的统一解释和适用。

　　1987年，荷兰法院要求欧洲法院对“授予合同的机构”作出初步裁决；1988年，意大利就71/305号指令第29条的解释及效力和其他两个案件中有关供应合同的特定保留是否合法问题寻求欧洲法院的初步裁决；1989年，西班牙法院就《欧共体条约》第7条、第30条、第92条第1款请求欧洲法院初步裁决；1989年欧洲法院对凡尔赛行政法庭（Tribunal Administratif of Versailles）提交的案件作出初步裁决；1992年，比利时要求欧洲法院对71/305号和71/304号指令规定的解释作出初步裁决；1992年，西班牙法院要求欧洲法院对相关指令中工程合同的定义作出初步裁决。

　　5. 成员国违反指令  供应商可索赔

　　采购机构在采购过程中违反国内法律时供应商有权得到救济，这是毫无疑问的。但是，如果成员国未能执行指令而使供应商权利受损，那么供应商是否有权依据指令起诉国家要求索赔呢？要回答这个问题，首先要解决指令是否具有直接效力；其次是如果指令不具有直接效力，供应商能否因为成员国未能履行（违反或错误执行）共同体指令而要求该国承担责任。

　　一般认为指令不具备直接效力。欧洲法院在涉及成员国未能履行80/987号指令关于雇主破产时保护雇员的规定的佛朗科维奇诉意大利（Francovich v. Italian Republic）中认为，指令的规定不够清楚、准确和无条件，不能产生直接效力。但是，在公共采购领域，《欧共体条约》关于货物自由流动的第30条和关于开业权的第52条都具有直接效力，公共采购指令中的许多特别、实质性的规定也被认为是具有直接效力的。

　　关于国家责任，欧洲法院在上述佛朗科维奇案中认为，即使指令不具有直接效力，个人也有权因成员国不执行指令而得到赔偿，其依据是关于共同体忠诚和团结原则的《欧共体条约》第5条，该条规定成员国有义务采取一切必要措施确保共同体法得到适当的执行。但在公共采购中，供应商要求违反指令的成员国承担赔偿责任还必须满足三个条件：首先，指令所要求的结果必须涉及对个人权利的授予；其次，这些权利必须是基于指令的规定并且是可以辨别的；第三，成员国违反义务和个人遭受损失之间必须有因果联系。只有这样，个人才可以依据不具有直接效力的共同体法而获得国家赔偿。《公用事业救济指令》明确规定，供应商如果能够证明成员国或采购实体对共同体法律或国家实施法律的违反，并且供应商有获得合同的真实机会，而违反的结果使其机会受到了不利影响，那么其就有权要求损害赔偿。在司法实践中，也出现了几个对仅仅由于违反共同体法而遭受损失的个人予以赔偿的判例。必须说明的是，供应商在这类案件中只需证明违法行为对其获得合同机会的影响，而不必证明如果没有违法行为它将被授予合同。