■军队单位作为供应商参加地方政府采购活动研究（一）

　　编者按 随着政府采购制度改革的不断推进，军队单位与政府采购活动的关系开始引起业内关注。军队单位能否参加政府采购活动？军队单位如何参加政府采购活动？招标采购单位如何组织有军队单位参加的政府采购活动？对这些问题，本文作者给出了自己的回答。

　　摘 要

　　军队单位是一个特殊的群体，一般情况下只能为军队提供服务。可是在我国现阶段的和平时期，为了发挥军队单位的技术和资源优势，在保证服务军队的前提下，实际上许多军队单位已经直接服务于地方，如军队医院的对外门诊、会议接待等。但是，军队单位毕竟不同于普通的市场主体，其是否可以参加地方政府采购活动、如何参加地方政府采购活动以及如何解决军队单位在政府采购活动中遇到的现实问题等都是值得研究的课题。

　　案例一：政采项目拒绝军队单位

　　“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”参加浙江警察学院靶场设备项目（编号：ZFCG-76124-25）的采购案例。

　　2008年4月30日上海亿湾特训练设备科技有限公司向浙江省财政厅提起政府采购投诉：被投诉人让一个冠以“中国人民解放军”的单位在政府采购这种纯商业经营活动中中标，严重违反了《中华人民共和国政府采购法》、《国家工商行政管理局、中国人民解放军总后勤部关于严禁利用军队、武警部队名义从事经营活动的通知》、《军队单位对外有偿服务管理规定》、《军队科技对外有偿服务管理办法》等相关法律、法规和政策，颠覆了我国“军队不得从事商业经营性活动”的基本国策。而本项目是政府部门的采购行为，根本不是“委托研究、合作研究、技术咨询、技术服务”行为，而且“总参谋部第六十所”的投标资料也表明投标产品是现有的定型产品，根本不存在研究开发的问题，招标文件中也未提及要购买专利、转让技术的要求；即使中标方可以投标，也必须提供《军队单位对外有偿服务许可证》和《军队单位对外有偿服务收费许可证》，而“总参谋部第六十所”的《军队单位对外有偿服务收费许可证》没有准许进行任何工程、装修、销售的收费范围；工商营业执照是从事经营的唯一合法证件，《军队单位对外有偿服务管理办法》也规定《军队单位对外有偿服务许可证》是“非经营性活动”的收费依据，因此，“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”有没有对外经营权利应由工商局进行管理和查处。

　　2008年6月23日，浙江省财政厅的《政府采购投诉处理决定书》（浙财采监字〔2008〕24号）认为：根据《军队单位对外有偿服务管理规定》、《军队科技对外有偿服务管理办法》的规定，军队单位经过批准，在保证完成军内任务的前提下，结合业务工作，利用现有设施、设备、场地和技术等条件，可以开展为社会提供服务并适当收取一定费用的非经营性活动，但不得把有偿服务项目延伸办成企业、不得开展以赢利为主要目的的经营性活动。根据本项目招标文件（第三章招标内容及技术要求）和各投标人（包括中标人）的投标响应文件，本项目集设备采购、技术服务和安装施工为一体，其中设备、材料、安装费用所占比重较大，技术服务比重较小，也未涉及科技成果转让的内容。中国人民解放军总参谋部第六十研究所参与本项目投标、中标及中标后履约所需进行的组织、备货（外购原料、设备及加工）、安装、施工等活动，与其他投标人的以赢利为主要目的的经营活动并无本质区别。因此，本次采购活动违法，给采购人、投诉人造成的损失应由相关责任人承担赔偿责任。

　　案例二：法院判决支持军队单位参加政采

　　总参谋部第六十研究所诉上海亿湾特训练设备科技有限公司商业诋毁纠纷上诉案【(2009)苏民三终字第0199号】。

　　总参谋部第六十研究所一审诉称：因其获得了2008年苏州监狱地下靶场项目的单一来源政府采购的供应商资格，而亿湾特公司为了获得这一苏州市政府采购的份额，于2008年10月27日向苏州市政府采购代理机构苏州市苏信项目投资管理有限公司（以下简称“苏信公司”）递交了《对采用单一来源采购行为的异议书》，亿湾特公司在该异议书第1至8条中捏造了大量事实，对第六十研究所的产品和声誉进行大肆的恶意中伤和贬损，该行为损害了第六十研究所的利益，故特向法院起诉要求判令亿湾特公司停止侵犯商业信誉和商品信誉的违法行为，在《苏州日报》上登报道歉，消除影响，赔偿其经济损失人民币50万元。

　　亿湾特公司一审辩称：1.第六十研究所没有经营资格，不得从事商业活动，故不能合法享有商誉权，由此也不存在商业诋毁；2.企业法人只能使用经核定后的名称，第六十研究所起诉名称混乱；3.亿湾特公司就苏州监狱项目使用单一来源采购方式提出质疑是正当行为，其反映的情况均属实。

　　本案一审中的争议焦点：1.第六十研究所是否具备本案诉讼主体资格；2.第六十研究所从事涉案经营行为能否受我国反不正当竞争法保护；3.亿湾特公司的被控侵权行为是否构成商业诋毁以及在构成的情况下应如何承担侵权责任。

　　一审法院依照《民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第十四条、第二十条第一款之规定，判决：一、亿湾特公司自判决生效之日起立即停止损害第六十研究所商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；二、亿湾特公司于判决生效之日起三十日内向第六十研究所出具书面声明以赔礼道歉、消除影响（道歉内容须经一审法院核定，逾期不履行，由一审法院在《苏州日报》公开判决内容，登报费用由亿湾特公司负担）；三、亿湾特公司于判决生效之日起十日内赔偿第六十研究所经济损失人民币5万元。

　　亿湾特公司不服一审判决并向江苏省高级人民法院上诉：一审法院对三个关键事实认定错误。一、第六十研究所主体身份不适格。一审法院发给亿湾特公司的法律文书上的原告名称都是“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”，而这个名称于2005年4月11日已不存在。2005年4月12日该所按《中华人民共和国组织机构代码证》的核准合法机构名称为“总参谋部第六十研究所”，机构单位类型为“其他事业单位”。一审法院受理一家法律上根本不存在的“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”为原告，主体不适格。 二、第六十研究所以“中国人民解放军”、“总参谋部”名义经商是中共中央、中央军委、国家工商总局等多项文件和法规明令禁止的违法行为，不应受反不正当竞争法保护。根据《军队单位有偿服务管理办法》的规定，第六十研究所只能参与为社会提供服务并适当收取一定费用的非经营性活动，如果超出其所限定的范围，将成熟产品规模化生产、从事经营性活动等都是违法的。且第六十研究所不使用合法的营业执照（南京模拟研究所）而使用所谓的《军队单位对外有偿服务许可证》，是严重违反《军队单位对外有偿服务管理规定》的行为，其本身行为违法，不存在需要法律保护的商业信誉权和商品声誉权。三、我公司所述情况没有捏造与真实情况不符的虚假情况，没有对真实情况进行歪曲，更不存在商业诋毁中的“散布”、“客观上会造成公众的误导”等问题。

　　在该案的终审判决中，江苏省高级人民法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。凡从事经营活动或营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他组织和个人均属于《反不正当竞争法》所规定的经营者，而不限定其营利性。本案中，第六十研究所提供了军队单位对外有偿服务许可证，该许可证载明有偿服务的类别与项目包括射击训练系统及配套工程。因此，其可以从事相关的经营活动，其经营行为与市场竞争有关，应受《反不正当竞争法》的规范和保护。亿湾特公司关于第六十研究所不能从事经营活动、不是《反不正当竞争法》规定的经营者、其经营行为不受反不正当竞争法保护的主张于法无据，本院不予支持。

　　案例总结：

　　案例1浙江省财政厅否决了军队单位参加地方政府采购的项目，案例2江苏省高级人民法院肯定了军队单位可以参与市场经营、是反不正当竞争法规定的经营者，实际上肯定了军队单位可以参加地方政府采购活动。两个案例的结论是相反的，到底军队单位能否参加地方政府采购活动？

　　结论：军队单位在有限条件下可参加政采

　　要判断军队单位是否可以合法地参加地方政府采购，就要分析军队单位是否符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的政府采购供应商的条件。该法第二十二条规定供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。

　　军队单位只有相对民事能力

　　军队单位不具有完全独立承担民事责任的能力，而只有相对独立承担民事责任的能力。“具有独立承担民事责任的能力” 有三方面的含义：首先是指民事主体具有独立的有必要的财产和经费，能以自己的名义承担全部民事责任，而不是以他人的名义承担民事责任；其次是民事主体有能力自己承担全部民事责任，不用他人承担任何责任；再次是能以自己的独立财产承担民事责任，而不必以他人的财产承担民事责任。应当说军队单位在财产经费方面并不完全独立，经中央军委批准，四总部研究制定的《关于加强军队单位对外有偿服务管理若干问题的意见》严格要求军队单位对外服务实行经费收支上缴和“收支两条线”管理。军队单位的场地和设备也是实行全军统一管理的，军中单位对其财产并无独立所有权或者处置权，但是在全军统一管理的前提下，经过审批军队服务单位可以在一定限度内使用和处置其财产。《中国人民解放军房地产管理条例》第四条规定：“军队房地产的权属统归于军委、总部。其产权产籍由各级后勤基建营房部门归口管理，按其用途分别由有关业务部门具体负责使用和管护。” 《中国人民解放军营产管理条例》第一条规定：中国人民解放军的营房、仓库、场地，及其附属的水电、取暖、卫生、消防等设备，以及各种营具和营区林木，统称为营产。营产是供军队使用的国家财产，必须依本条例规定切实管好。第六条规定：营房的处理权限集中于总部。凡变卖、转让、借出、调换或拆除营房时，必须按下列规定办理……。因此，军队单位在一定范围内经过一定程序批准可以拥有相对独立的财产，具有相对独立的承担民事责任的能力。

　　军队对外有偿服务须审批

　　根据经中央军委批准、四总部研究制定的《关于加强军队单位对外有偿服务管理若干问题的意见》，这一定范围是指“通信、人才培训、文化、仓储、科技、招接待、医疗、基建营房工程技术、空余房地产出租和维修技术等10个行业范围内”，以及按照《军队单位对外有偿服务管理规定》第二条规定限定在“军队单位经过批准，在保证完成军内任务的前提下，结合业务工作，利用现有设施、设备、场地和技术等条件，可以开展为社会提供服务并适当收取一定费用的非经营性活动，但不得把有偿服务项目延伸办成企业、不得开展以赢利为主要目的的经营性活动，不得与地方企业挂靠，不得直接从事成熟产品的规模化生产、不得以对外租赁、承包等形式开展科技对外有偿服务。”

　　相应的批准程序是按照《关于加强军队单位对外有偿服务管理若干问题的意见》的规定由总后勤部司令部集中审批核发《许可证》，即《军队单位对外有偿服务许可证》，并经过军队单位驻地政府公安、工商和其他政府职能部门备案。

　　本文案例1浙江省财政厅的《政府采购投诉处理决定书》就是以中国人民解放军总参谋部第六十研究所参加浙江警察学院靶场设备项目采购超出了军队单位对外服务的范围、从事了盈利性的经营活动为由认定采购活动违法的。

　　军队从事商业活动的要求

　　经过批准持有《军队单位对外有偿服务许可证》的军队单位只要没有重大违法行为，没有被有关部门限制参加地方政府采购活动就可以认定其具有良好的商业信誉。有人认为，军队单位不是商业企业并且根据规定也不能从事经营性活动，不存在“商业信誉”。但是从本文考察的案例2中，江苏高院以司法判决的方式确定了军队对外有偿服务单位仍然是市场的经营者，按照《反不正当竞争法》的规定，享有商业信誉并受其保护。而《军队单位对外有偿服务管理规定》以及《关于加强军队单位对外有偿服务管理若干问题的意见》都要求军队对外服务单位要建立健全的财务会计制度。

　　根据《国家税务总局关于军队事业单位对外有偿服务征收企业所得税若干问题的通知》，持《中国人民解放军事业单位有偿服务许可证》和《中国人民解放军事业单位有偿服务收费许可证》的军队单位应依法缴纳税收。军队单位提供军队主管部门颁发的军队事业单位对外有偿服务许可证可以办理社会保险（如广东省社会保险基金管理局就有类似规定）。因此，军队单位一旦依法纳税或缴纳了社会保险，就符合《政府采购法》“有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”的规定。

　　军队单位可有条件地参与政采

　　要确定军队单位是否有资格参加地方政府采购活动，只须确定其是否符合“具有独立承担民事责任的能力”的条件。《政府采购法》规定的参加政府采购的供应商应当具备的其他条件在军队单位参加政府采购项目后，在项目评审阶段也必须由评委会考察和判断。因此军队单位在一定条件下符合《政府采购法》规定的关于供应商的条件要求，在一定条件下可以参加地方政府采购活动。

　　本文的结论

　　军队单位参加地方政府采购必须严格控制在一定范围内：1.军队单位持有总后勤部司令部集中审批核发的《军队单位对外有偿服务许可证》并经驻地政府职能部门备案；2.只能在通信、人才培训、文化、仓储、科技、招接待、医疗、基建营房工程技术、空余房地产出租和维修技术等10个行业范围内有资格参加地方政府采购活动；3.只能参加地方政府的“服务”类采购活动；4.只能在《军队单位对外有偿服务许可证》核准的服务范围内参加地方政府采购活动。