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动态演进 GPA协议适用范围持续扩展

作者:肖北庚 发布于:2011-08-04 13:26:00 来源:政府采购信息报

  ■ 聚焦GPA·协议解读②
  
  上期介绍了GPA的价值目标和基本原则。价值目标和基本原则是GPA协议的逻辑前提,它所解决的是GPA协议谈判的指导思想和价值导向。本期介绍GPA的使用范围。GPA的具体内容是以规则效力适用范围为起点的,适用范围即在什么领域发挥效力是GPA协议规范生成和实施的基础。可见,适用范围是GPA协议的首要内容,具体包括主体范围、客体范围以及作为国际法所特有的适用例外三个方面。
  
  适用主体范围以附录形式列明
  
  适用主体范围是指一种法制对何种主体有效,这是法律生效的核心问题,离开了对主体的效力,也就无所谓法律效力。国际法律规则适用主体范围同样具有特别重要的价值,因为它直接决定一国际法律规则的性质、法律地位以及在规范国际社会某一行为中的作用。政府采购的国际法规范通常都对规范的适用主体范围作明确规定。
  
  适用主体范围由缔约方承诺
  
  GPA协议第1条第14款规定:采购机构指包含在各缔约方附录1下附件1、2或3中所列明的机构。这表明协议的权利和义务只适用于缔约方在附录1中所承诺的采购实体,对未在其中列明的实体是否产生法律效力需依据该实体是否与承诺表中列出的实体之间存在某种法律隶属关系来判定,如有法律隶属关系和责任关联则发生法律效力,否则不产生约束力。协议只适用于缔约方加入时所承诺的采购主体。
  
  其中附件1包含中央实体,附件2包括地方政府实体,附件3包括依照GPA协议规定进行采购的所有其它实体。只有签署国提交的上述采购实体才受GPA协议约束。附件1所列明的采购实体,是WTO政府采购规则中最早达成一致的,不过在就“政府”一词的理解上,各国有着不同的认识,有的国家主张只指行政机关,有的国家则主张应是包括立法、司法和行政机关在内的所有国家机关,从GPA协议的实践来看,应该是后一种主张得以成立,由此可见,GPA协议对政府一词作了法律视角上的扩充解释。对于附件2所列明的实体,一般来说,对实行单一制的国家没什么问题,只是对实行联邦制的国家存在着中央政府是否有权保障地方政府遵守GPA协议的疑问,实践上通常要求联邦制国家加入GPA协议时对地方政府给予符合法律规定的承诺。因此,美国在签署GPA协议时,就明确承诺不是所有的州政府都适用GPA协议,只有37个州政府适用该协议,即使是各州也不是全部适用GPA协议,只有承诺了的州政府部门才承担GPA协议义务。对于附件3所列明的采购主体,签署国在谈判时,往往争论较多,也是谈判的一个核心话题之一,从实践上来看,各国政府在列明这类采购主体时,通常包括机场、码头、港口、电力、能源等从事公益性基础设施项目的机构。
  
  在这里特别需要说明的是,缔约方在附件中所作的承诺为什么具有国际法效力,也就是说GPA协议的适用主体范围涵盖附件1、附件2和附件3的国际法依据是什么?这种依据在于GPA协议自身和《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》(以下简称《维也纳公约》),GPA协议第22条第22款规定:“本协议附录同协议为一整体,不可分割”。《维也纳公约》第31条规定,为了解释条约的目的,条约的上下文指包括序言和附件在内的约文。可见,根据《维也纳公约》所载的条约解释规则,每一缔约方承诺表中所包含的附录也具有同等的效力。同时,实践中如何确定某一采购实体是否属于GPA协议的适用范围并非简单地查阅该实体是否被列入附录中即可。具体实例中要确定某一采购实体是否属于GPA协议适用主体范围,还应当结合缔约方国内组织法、缔约方因缔结GPA协议所订与该条约有关的任何协议、一个和更多缔约方因缔结GPA协议所订立并经其他缔约方接受为该条约的有关文书的任何文书等,有时甚至要结合一缔约方语文写成的承诺表,因为翻译成英文时可能引起词义的变化和含糊。WTO框架下的政府采购个案,尤其是韩国政府采购个案更充分地说明了这一点。
  
  适用主体范围不断扩大
  
  1979年的《政府采购守则》其适用主体范围只限一签字国的中央政府。在具体实施过程中,很多中央政府为了排斥GPA协议的适用,往往将本来由中央政府实施的政府采购下放给地方政府进行采购,有些还下放给中央政府所属的企业来实施,这使得政府采购作为国际自由贸易的障碍和壁垒不但没有减少和消除,而且还有加强的趋势,因为发展最快的科技领域所涉及的大量政府采购往往由企业付诸实施,另一方面这也使政府采购面对全球范围内私有化和放松管制背景下产生的新的私有化组织形式无能为力。
  
  为此,乌拉圭回合谈判时,就政府采购适用主体范围进行了修改。这种修改首先体现在对政府采购一词中的“政府”这一概念进行具体化,要求各国对中央政府所包含的具体实体进行说明,这主要是针对谈判中有人认为《政府采购协议》采用“政府”这一概念实际上不够确切而提出的。其次,增列了对政府实体作出承诺的要求。这一问题一方面是针对1979年《守则》之不足而提出的;另一方面是为了解决联邦制国家问题的必然要求,因为在实行联邦制的国家,往往宪法对中央政府与地方政府的权力进行了明确的划分,并且要求各自在宪法规定的权限内行使权力,否则将受到违宪之诉。
  
  因此,在联邦制国家,中央政府是否有权保证地方政府遵守国际条约和协议完全取决于宪法。而GPA协议的谈判者和制定者对各国宪法不一定都了解,因此采用列举适用GPA协议地方实体名单之方式来解决。再次,为了解决是否将发达国家私有化公司纳入GPA协议主体适用范围的问题,GPA协议规定了附录3,要求各加入国将依据GPA协议进行采购的所有其它实体在加入GPA协议时作出承诺,这些实体一般是港口、机场、自来水、供电等公用事业单位。在乌拉圭回合谈判时,由于世界范围内的私有化,及国家对企业放松管制运动,在过往被认为是国家自然垄断的公用事业和电力部门等领域里,西方发达国家都纷纷采取了私有化组织形式,在乌拉圭回合谈判中,各国对这类主体所进行的采购的性质和地位没有达成共识,自然对是否将这类主体纳入适用范围达不成一致意见。GPA协议也只好采用以承诺的办法来解决此问题。
  
  正是GPA协议要求签署国对政府采购中的中央政府主体、地方政府主体及其它主体在签署协议时作出明确承诺,因此,GPA协议的签署国都对这些作了承诺。如:美国承诺GPA协议适用主体包括联邦政府机构、加利福尼亚等37个州政府机构,田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司等11个政府管理实体;加拿大承诺GPA协议适用主体包括所有中央政府机构,次中央政府机构和9个联邦下属企业;日本承诺GPA协议主体范围包括所有的中央政府机构、47个都道府县、12个城市政府机构和84个特殊法人。
  
  适用主体范围可以变更
  
  由承诺方式确定GPA协议主体适用范围后,其范围可通过缔约方修订提案予以变更,变更衡量的标准就是政府对某机构的控制和影响是否已经得到有效地消除,同时,变更也必须遵循一定的规则进行。具体到GPA协议中,其要求,缔约方的所有修订提案,附件之间机构的转移和撤销或者附录1中的其它修订(本条通称修订)都应向委员会通报。缔约方(“变更”方)修订提案的通知应包括:当政府对某机构相关采购的控制和影响已经得到有效地消除,缔约方行使其权利提议在附录1中撤销该机构时,应包含消除的证据;或者对于其它任何修订,应包含该协议中各方相互协议的机构范围的变更结果的相关信息。如果主体适用范围的修订影响到缔约方的权利缔约方可向委员会提出修订提案的异议,但提出异议的期限在各缔约方传看通告之日起45天内,且应阐明反对的理由。

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