■ 聚焦GPA·协议解读10

　　参加方承诺：GPA实施机制的运行基础
　　
　　GPA协议是WTO框架下的复边协议,参加方不多。过去理论界认为该协议参加方少的原因在于其有可能限制参加方的国家主权和影响政府采购公共政策功能的发挥。其实,在经济主权成为国际经济法首要原则的今天,任何会给主权带来严重影响的条约都很难出台。同时,无论国际还是国内的政府采购法制都有可能在执行公共政策功能和促进经济有效性之间寻求某种平衡。因此,参加方少的原因不在于上述两个方面，而在于某些国家不了解其实施机制,为协议的内容所困惑。
　　
　　其实,任何国际条约和协议效力的有效发挥都离不开相关的实施机制。探讨GPA实施机制有助于未加入该协议的国家和地区了解其运作方式、模型及适用条件,从而准确把握自己加入协议的具体对策。
　　
　　法律实施机制是学术界聚讼纷多的概念,不过借用自然科学“机制”一词的内涵即可将其界定为:法律实施机制是法律实施过程中诸要素和环节的构成方式及运作方式的总和,也即法律实施过程推动法律由应然效力转化为实然效力的各种法律手段之相互联系。就GPA协议而言,它的实施机制是使GPA协议发挥实效的各种法律手段的总和,具体来说包括国际法层面上的促进和保障协议实施的法律手段,和国内法层面上参加方在立法上采取措施使所立之法与协议保持一致、在司法上适应协议的法律手段。这些法律手段发挥作用的前提和基础则是该协议的适用范围和对象,而GPA协议的适用范围和对象以参加方的承诺为基础。
　　
　　承诺制尊重各参加方国情
　　
　　GPA第1条第1款规定:本协议适用于有关本协议涵盖实体所从事的任何采购的任何法律、法规、程序或做法,本协议所涵盖实体在附录1中列明。这表明协议所规定的权利和义务只适用于参加方在附录1中所列明的主体,对附录1没有列明的主体是否产生法律效力需依据该实体是否与承诺表中列出的实体之间存在某种法律隶属关系来判定,如有法律隶属关系和责任关联则发生法律效力,否则,不产生约束力。协议只适用于参加方加入时所承诺的采购主体。附录1所要列明的主体主要包括:附件1中所承诺的中央实体、附件2中所承诺的次中央实体、附件3所承诺的根据本协议规定进行采购的所有其他实体。这表明GPA协议只要求列出采购单位而不是列出采购内容,反映出GPA协议充分考虑了加入国做出承诺的能力和具体文化背景。因为加入国历史文化、法制状况、采购实践和政府采购的现实基础和环境不同,各国法律规范和理论确定政府采购主体的原则和标准不同,如德国法律主要依主体所从事活动的职能性质作为判断政府采购主体的标准;我国则主要依采购主体所使用资金性质为标准来加以判断。理论界还有人主张采用购买目的和使用资金性质相结合为标准来判断一种采购是否属于政府采购。正是这种理论和原则的不同使得各国政府采购法制规定的具体采购主体有很大差异,如日本法律规定政府采购主体通常包括政府机关、司法机关、立法机关等;而加拿大法律规定政府采购主体通常只包括政府机关和部分司法机关,而不包括立法机关。这就折射出GPA的实施充分尊重各参加方依据本国国情做出的具体承诺。
　　
　　承诺是义务产生的基础
　　
　　GPA协议这种建立在承诺基础上的实施机制使得它有别于其他国际条约或协议之实施机制。众所周知,任何一个条约和协议的实施机制都以国际法义务为基础,离开了义务也就无所谓实施,没有义务就没有国际主体的履行义务的行为,也就无所谓国际法约束力。然国际法义务同国内法义务一样，就义务的性质来看,可以分为法定义务和约定义务。国际法上约定义务主要表现为承诺。在国际经济法领域中许多条约和协议一旦加入,其义务对生效国具有法定性。如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》等。不过法定义务有强制性和任意性义务之分。世贸组织法律框架下的条约和协议其义务是法定义务与约定义务的综合统一。而WTO《政府采购协议》的义务主要是约定义务,也既承诺。缔约方在加入《政府采购协议》时所做的承诺构成协议实施机制的基础。
　　
　　承诺可因国家不同而有差异
　　
　　GPA协议不仅在首条中规定了各国应对政府采购实体作出具体承诺,而且根据承诺的基本法理要求,在整个协议中贯穿了若干与承诺相契通的具体规范,使承诺作为实施机制的基础更加稳固、协调、完整、统一。
　　
　　承诺是谈判双方所做出的具体约定,因而GPA要求WTO成员根据其与各参加方议定的条件加入GPA。它反映GPA协议参加方所做的承诺可以因国别不同而有所差异,因此GPA不规定最惠国待遇原则,只规定了非歧视原则和国民待遇原则。不规定最惠国待遇原则,可以使协议下的利益局限化,防止搭便车,还可以促使参加国更愿意提高其承诺水平。这种规定使得GPA本身所规定的义务不具有普遍性,不能离开参加方加入时与其他参加方所议定的条件抽象地谈GPA的义务,只有了解具体承诺才能把握GPA义务适用于参加方何种类型的政府采购主体。
　　
　　承诺应在谨慎基础上作出
　　
　　承诺还包括由双方谈判约定的具体适用条件,这就要求各参加方在谈判时慎重审查对方所做的承诺。尽管GPA要求谈判应当以公开和坦率为基础,作为承诺的当事方负有善意和透明的义务,但这并不意味着可以免除谈判对方当事国应当尽可能地谨慎核实承诺内容的义务,从而确保自己的利益。 DSB（WTO争端解决机构）在裁决“美国诉韩国违反《政府采购协议》”一案对这一原则做了确认。这完全体现了契约的基本法理要求,依据世界各国的合同法的通常规定,缔约过失责任构成合同法的一种普遍责任。这一原则不仅符合契约精神,也不违背1969年国际社会所订立的《维也纳公约》原则。依据该公约第48条规定如果签字国对条约认识有“错误”,该错误有可能作为认定该条约(或部分)无效的依据,该条第1款规定:如果这一错误与在签署该协定时当事国误认为存在的事实或情况有关,并且成为该国同意受该条约约束的基础,该国家得以撤销该条约中的错误,从而使其同意受该条约约束的意思表示归于无效。但签订条约时缔约方如果对条约内容不慎重审查,仍需对产生的错误负责。第48条第2款接着规定:但是如果该错误是由该国自己的行为所造成的,或者情况表明当事国已被告知可能存在错误的情况下,则不能适用前款规定。