■ 集采机构如何做好工程采购①宏观背景
　　
　　编者按 工程采购是政府采购工作的重要内容。推进工程政府采购改革，不但需要宏观制度上的安排，也需要采购操作上过关。可以说，能否操作好工程项目，是考验集中采购机构操作水平的一个重要“试金石”。长期以货物和服务采购为主的集采机构，要操作好工程项目，需要克服诸多困难。为帮助集采机构加深认识、做好工程采购，本报特约请广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能律师就相关问题进行了调研，并在此基础上推出专题。专题共分七篇，今刊登第一篇。欢迎广大读者持续关注并参与相关讨论。电话：010-88587148转210。

　　集中采购机构能否开展工程项目采购代理，在法律上已经有了很明确的答案。只是在采购实践中，由于个别部门出于利益考虑有意曲解法律规定，造成政府集中采购机构开展工程采购（特别是招标）代理遇到很多的困难和矛盾。但依据《招标投标法》形成的社会中介企业代理工程招标的制度由于频频出现腐败丑闻而备受指责，难以完成重任。面对诸多的困难、矛盾和工程招标不良名声，部分集中采购机构采取了消极回避、不蹚浑水、不自找麻烦的态度；有些人也认为政府集中采购机构不宜代理工程招标。笔者恰恰认为当前工程招标问题频发的时候，正是政府集中采购机构开展工程项目采购代理难得的良机，政府集中采购机构应当抓住这一时机，积极开展工程项目采购代理。
　　
　直接代理工程项目是集采机构法定权限
　　
　　集中采购机构可依据《政府采购法》直接代理工程采购，无须建设部门的招标代理资格认定。
　　
　　法律赋予集采机构工程代理权
　　
　　《政府采购法》第二条规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第十八条规定：采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。
　　
　　从这两条规定可以得出结论：集中采购机构直接依据《政府采购法》的规定即可代理纳入集中采购目录的工程采购项目，法律并无要求集采机构代理政府采购工程招标项目必须取得建设部门的招标代理资格的规定。
　　
　　而《政府采购法》第十九条规定：采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。此条规定很清楚：对于非集中采购机构代理政府采购的则必须经过资格认定，这样的规定也印证了集中采购机构无须资格认定的结论。如果都需要资格认定，法律不可能对集中采购机构和其他经过资格认定的代理机构分别做出不同的规定。
　　
　　企业性代理机构才需资格认定
　　
　　集中采购机构是人民政府依法设立的专门代理政府采购操作的事业单位，不是社会中介机构，无须取得建设部门的工程招标代理资格。
　　
　　《政府采购法》第十六条规定：“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。”本条也未规定集中采购机构从事工程采购代理应当取得工程采购代理资格。
　　
　　而《招标投标法》和《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》所规范的是社会中介组织（企业中介机构），其从事招标代理业务必须取得相应的招标代理资格。按照《政府采购法》规定设立的集中采购机构是非营利事业法人，其经费由财政拨款，不属于社会中介组织，《招标投标法》和《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》关于社会中介组织的招标代理资格的规定不适用于集中采购机构。
　　
　　《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。”《招标投标法》第十四条规定：“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。”
　　
　　据此《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部令第154号）第三条、第四条分别规定：“国务院建设主管部门负责全国工程招标代理机构资格认定的管理。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内的工程招标代理机构资格认定的管理。从事工程招标代理业务的机构，应当依法取得国务院建设主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门认定的工程招标代理机构资格， 并在其资格许可的范围内从事相应的工程招标代理业务。”
　　
　　而从《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第八、第十二条规定的具体条件上看，依据《政府采购法》设立的集中采购机构将永远无法获取建设部门的工程招标代理资格。该办法第八条规定“申请工程招标代理资格的机构应当具备下列条件：（一）是依法设立的中介组织， 具有独立法人资格。”第十二条规定“申请工程招标代理机构资格的机构，应当提供下列资料：（三）企业法人营业执照。”
　　
　　这两条规定限定了取得工程招标代理资格的中介组织必须是企业法人，而根据《政府采购法》依法设立的集中采购机构则是事业单位。企业和事业单位是两种不同性质的组织形式，两者的法律性质、法律地位和社会作用都截然不同，集中采购机构根本无法依据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》取得工程招标代理资格。
　　
　　《政府采购法》优于《招标投标法》
　　
　　在采购代理资格规定上《政府采购法》优于《招标投标法》。
　　
　　《政府采购法》是新法，《招标投标法》是旧法，新法优于旧法是法律规定的基本原则。《政府采购法》和《招标投标法》同属于全国人民代表大会常务委员会制定的法律，《招标投标法》于1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过，自2000年1月1日起施行；《政府采购法》于2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2003年1月１日起施行。
　　
　　《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此在政府采购代理（含招标代理）资格的规定上，应当适用新法《政府采购法》不适用旧法《招标投标法》。
　　
　　代理资格不适用《招标投标法》
　　
　　《政府采购法》第四条仅仅规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。关于政府采购工程如何适用《招标投标法》的问题，现在比较一致的看法是：《政府采购法》第四条的规定，是指采用招标方式进行政府采购工程采购的，其招标投标程序适用《招标投标法》，其他程序，如政府采购工程预算的编制，政府采购工程合同的签订、履行和验收，质疑和投诉，监督检查等都应适用《政府采购法》。拟订中的《〈政府采购法〉实施条例》对两法关系也采取了这一立场。政府采购工程代理资格的确定并非工程招投标程序上的内容，因此不应该适用《招标投标法》。