对《“缔约过失责任”更具可操作性》一文的回应
　　
　　围绕中标通知书发出后合同是否成立的问题，本报已经先后发表了《政采合同须签订后才成立》（《政府采购信息报》2011年11月21日第1249期3版）、《政府采购合同应自中标通知书发出时成立》（《政府采购信息报》2011年11月30日第1255期4版）、《采购操作应坚持“合同签订后才成立”》（《政府采购信息报》2011年12月5日第1257期4版）、《合同成立与否关系现实操作》（包括《中标通知发出后合同状态确存争议》、《“缔约过失责任”更具可操作性》两篇文章，见《政府采购信息报》2011年12月26日第1266期4版）等文章，今继续刊登后续讨论。

　　《政府采购信息报》2011年12月26日第1266期4版刊登的《“缔约过失责任”更具可操作性》一文（以下简称“《缔》”文），认为把违反中标通知书的法律责任认定为“缔约过失责任”更有利于实践操作。作为一名从业人员，笔者认为：“缔约过失责任观”在招标采购实践中可操作性不强，而且会给招标采购业界的健康发展带来诸多不良影响。
　　
　　明晰何为缔约过失责任
　　
　　概念的厘清是研究问题的基石。要弄清楚能不能定性为缔约过失责任，首先应当明确缔约过失责任的概念。关于缔约过失责任，在《合同法》第四十二条、第四十三条有明确规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。因此，缔约过失责任具有法定性，其责任形式也只有赔偿损失一种，且赔偿额度仅限于信赖利益损失。
　　
　　在招标采购实践中，如果违反中标通知书的过错方是采购人，大多数没有签订书面合同也没有实际履行的纠纷往往不了了之。如果过错方是中标人，其追责方式和赔偿额度也仅限于投标保证金，而采购人遭受的损失有时会大于投标保证金的额度，有时又小于投标保证金的额度。因此，实践中发生“因中标人违反中标通知书的义务而投标保证金被扣留”之情形时，采购人能得到的补偿与信赖利益损失几乎没有任何关系。“缔约过失责任观”把违反中标通知书的法律责任归结为“缔约过失责任”，但又以投标保证金作为损失补偿，这本身就已经自相矛盾了。
　　
　　“违约责任”不会导致项目拖延
　　
　　《缔》文认为：如果把违反中标通知书的法律责任认定为“违约责任”，那么“采购人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，在双方合同未解除前，采购人或者中标人都不能另外选择他人签订采购合同（否则，就会出现一个采购项目存在两个合同的情况）。”并引用了《合同法》第九十四条、第九十三条等相关规定作为论据，认为一旦定性为“违约责任”，则会导致“招标采购项目长期无结果”。
　　
　　笔者认为：这一论证过程很不严谨。
　　
　　首先，这一论证犯了法律适用原则错误。《合同法》中关于合同解除的规定是一般规定，而在招标采购法律体系中，鉴于招标采购这种方式的特殊性，赋予了采购人在一些特定的情形下（如中标通知书发出后中标人悔标等），可以直接与排序其后的中标候选人签订合同，这是招标采购法律体系的特别规定。
　　
　　根据“特别规定优于一般规定”的适用原则，在招标采购法律体系规定的法定情由下，采购人根本无需经过再次通知、催告、请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同等程序，即可直接解除前一个合同，并按照相关规定与其他适宜的对象签订合约。《缔》文中大量引用《合同法》中的一般规定去论证招标采购实践中的特殊情由，论证过程的瑕疵是十分明显的。
　　
　　其次，“违约责任”的定性和“招标采购项目长期无结果”没有因果关系。对于实践中业已存在的一个特定的案例来说，把违反中标通知书的责任定性为“违约责任”也好，定性为“缔约过失责任”也好，只要存在中标通知书发出后，当事人反悔不与对方签订合同，在招标采购法律体系中，都有相应的处理方式可循，特别是中标人悔标的情况下，法律规定更是非常明确，当事人（或行政监督人员）只要按照招标采购法律体系的相关规定处理即可，根本不可能存在“招标采购项目长期无结果”这一情形的发生。
　　
　　之所以有部分人士认为采信“违约责任观”会导致“招标采购项目长期无结果”，那是因为其理解方式进入了一个思维误区：即罔顾招标采购法律体系中的特别规定，而机械地去套用《合同法》中的一般规定，并用这种形而上学的思维方式去指导招标采购日常操作实践。
　　
　　一方违约对方有权要求其履约
　　
　　《缔》文认为：违反中标通知书后，一方当事人要求对方继续履行签约义务，而最终达到签约的目的在实践中很难达到。
　　
　　实际上，这一表述本身就已经认可了“违约责任”。因为这种表述表明，作者已经认可了违反中标通知书后，一方当事人具有“要求对方履行签约义务”的权利。我们暂且不去讨论“继续履约”这种权利主张方式能否奏效，“可以要求对方继续履约”--这无疑也是《缔》文所认同的当事人享有的权利之一。而“继续履约”则是一种典型的“违约责任方式”而非“缔约过失责任方式”。从这个意义上看，持“缔约过失责任观”的人士，是在用典型的“违约责任方式”去论证“违约责任”的不存在，其论证过程犯了逻辑混乱的严重错误。
　　
　　此外，“认为要求对方履行签约义务很难达到目的”也是一种主观臆断。在招标采购实践中，一方有悔标行为，特别是在出现“采购人发出中标通知书以后，擅自提出苛刻条件、提高签约门槛”的情况下，经过行政监督机关斡旋后依法签约的实例不胜枚举。至于《缔》文中提到的法院一般不会判对方继续履约，那是因为这类纠纷如果发展到了诉讼阶段，继续签约的可能性和实际意义都已经不大了，作为历经诸多审判实践的法官，不会作出一个难以履行或实际意义不大的判决结果。这实际上是另外一个问题，根本不能作为论证到底是“违约责任”还是“缔约过失责任”的论据。
　　
　　更何况，法定的缔约责任方式只有赔偿损失一种，而招标采购法律体系规定的违反中标通知书的责任方式，远远不止一种方式，甚至还包括了一些行政责任方式，这是持“缔约过失责任观”的人士始终无法解释清楚又难以回避的硬伤。
　　
　　“缔约过失观”不利约束采购人
　　
　　笔者认同《缔》文中提出的如下观点：当采购人试图改变中标结果时，监督部门作出“责令限期改正”的决定往往没有效果，原因是采购人的地位太过强势。
　　
　　业界人士一般都认为：在招投标过程中，采购人相对于投标人来说处于强势地位，一个招标项目往往有多个投标人竞投。在实践中，一些采购人利用这种优势，在发出中标通知书后，往往会向中标人提出一些附加的、苛刻的要求，如果中标人不答应，采购人就延迟签约甚至拒签合同。
　　
　　发生延迟签约或者不签合同这种情形时，中标人的损失相对于采购人来说，一般要大很多。因为若不违心与采购人签订合同，中标人不仅浪费了为获得标的编制投标文件所付出的大量时间和精力，而且中标人如果因本项目而放弃、拒绝或丧失了其他项目竞争、合作机会的话，机会成本会更高、经济损失则更为严重。
　　
　　从立法者的思维来判断：要约束采购人擅自悔标的行为，就应当使悔标者付出更为高昂的代价。如果“中标通知书发出后合同尚未成立”，那么采购人仅需承担缔约过失责任--即承担信赖利益的损失。而实践中由于采购人的地位处于强势，就连这点可怜的信赖利益损失，中标人往往都很难得到补偿，这也是一些采购人悔标的合同纠纷往往不了了之的重要原因。从这个意义上分析：一旦“缔约过失责任观”成立，不但根本达不到惩治采购人悔标的效果，反而会助长采购人的强势地位，使招投标双方的利益更加难以平衡。
　　
　　持“缔约过失责任观”者，一方面认为采购人过于强势，应该促使双方当事人更为平等；一方面又千方百计试图论证“缔约过失责任观”的成立，为采购人悔标减轻责任，让采购人更为强势。
　　
　　笔者认为：这是一种自相矛盾的思维方式。
　　
　　《缔》文司法解释系引用法律错误
　　
　　在《缔》文中，引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第八条的规定，来论证“缔约过失责任观”的正确性。
　　
　　个人认为，这一引用很不严肃。
　　
　　从该法条的表述来看，该法条是关于“附加条件生效合同”如何处理的规定，适用的是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同，在一方违背先合同义务时”的情形。而招标采购法律体系明确规定中标通知书发出后即生效，根本不属于根据法律法规规定须“经批准或者登记”才能生效的情由，引用这一司法解释来论证“缔约过失责任观”的合理性，实实在在是对法律规定的错误引用和误解误读。
　　
　　从“合同未成立观”前后三篇文章的表述来看，持“中标通知书发出后合同未成立观”的人士，陷入了“试图以‘合同未成立观’来推导出‘缔约过失责任观’，又试图以‘缔约过失责任观’来论证‘合同未成立观’的正确性”这样一个怪圈，犯了“循环论证”的逻辑错误。