序号

分歧与交集的内容

《〈招标投标法〉实施条例》或已颁布的相关办法的规定

《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）或已颁布的相关办法的规定

比较与建议

1

“与工程建设有关的货物”的法律适用

第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。其中所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。

第四条规定：政府采购法第二条所称工程，是指建设构筑物和建筑物的工程，包括新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮，以及与建设工程相关的勘察、设计、施工、监理等。
采购项目中含不同采购对象的，以占项目资金比例最高的采购对象确定其项目属性。

《<招标投标法>实施条例》明确“与工程建设有关的货物”的招标，应适用《招标投标法》。《政府采购法》显然未将“与工程建设有关的货物”纳入工程的范畴，该类项目的采购应适用《政府采购法》。同时按照资金比例关系，“与工程建设有关的货物”也应适用《政府采购法》。此类货物包含的设备、材料，在整个政府采购规模中占比较大，目前有部分的地区已将其纳入政府采购范围，希望在制订《<政府采购法>实施条例》时应予以慎重考虑。

2

公开招标的程序

第十五条：公开招标的项目，……招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。

《政府采购货物与服务招标投标管理办法》（以下简称《十八号令》）第十四条：采用公开招标方式采购的，招标采购单位必须在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布招标公告。

按照《招标投标法》组织的公开招标，可以选择对投标人资格是预审，还是后审，如预审，则发布资格预审公告，如后审，则发招标公告。而按照《政府采购法》组织的公开招标实行的是资格后审，如实行资格预审，则属邀请招标方式，采购方式不同，性质和程序也随之变化，必须有所区分。

3

资格预审文件或者招标文件的发售期

第十六条：资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。

第二十五条：采购人或采购代理机构根据本条例规定或者采购项目的实际需要，对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，公告期限不得少于五个工作日。第四十五条：招标文件公开发售时间不得少于五个工作日。

五日和五个工作日，时间上有明显区别，操作过程中应注意区别。

4

发售资格预审文件、招标文件收取的费用标准

第十六条：招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

《十八号令》第二十三条：招标文件售价应当按照弥补招标文件印制成本费用的原则确定，不得以营利为目的，不得以招标采购金额作为确定招标文件售价依据。

《<招标投标法>实施条例》增加了邮寄成本支出，更加符合实际。

5

提交资格预审申请文件的时间

第十七条：招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。

《十八号令》第十五条：投标人应当在资格预审公告期结束之日起三个工作日前，按公告要求提交资格证明文件。

《<招标投标法>实施条例》的规定比《十八号令》更容易理解和操作，建议《十八号令》以后对此条进行修订。

6

对招标文件异议（质疑）的时效和处理

第二十二条：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

第六十七条规定：对采购文件提出质疑的，自供应商获得采购文件之日起七个工作日内，且应当在投标截止之日或递交谈判、询价响应性文件截止之日前提出。第六十八条规定：采购人或采购代理机构收到供应商的书面质疑后，应当签收回执，并在签收回执之日起七个工作日内做出书面答复。

两者规定的截止时间不同，答复时间也不同，政府采购也未规定：作出答复前，应当暂停采购活动。笔者认为对采购文件的质疑在截止之日前几天更合理，以利于采购人或采购代理机构对质疑内容进行分析，认定质疑内容是否成立，不成立则可继续进行，成立则决定是通过修改采购文件中不合理内容、顺延截止时间以便项目继续进行，还是终止本次采购活动，重新组织采购。

7

投标保证金的金额和形式

第二十六条：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。

第四十三条：投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳，投标保证金金额不得超过采购项目预算的百分之一，且最高不得超过人民币十万元。

政府采购规定的保证金金额比招标投标低，且设定了最高限额，政府采购代理机构可以直接按照政府采购规定的执行，同时也不会违反《招标投标法》的规定。

8

对终止招标的规定

第三十一条：招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

《十八号令》第二十四条：招标采购单位在发布招标公告、发出投标邀请书或者发出招标文件后，不得擅自终止招标。

擅自终止招标，是一种非常不严肃的行为，《〈招标投标法〉实施条例》对招标人终止招标，没有设定前置条件，对潜在投标人和采购代理机构均不公平，且补偿的仅为投标人投标成本的一小部分，建议还应增加投标人的招标文件制作成本，通过增加补偿的成本，减少终止招标的次数。同时，《十八号令》虽然规定了不得擅自终止招标，但在法律责任中，对于出现擅自终止招标的行为，却没有相应的处罚措施，存在缺陷。

9

开标有异议的处理

第四十四条：投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

无

政府采购没有针对开标有异议的情形作出的专门规定。笔者认为，针对开标时出现的异议，应区分两种类型进行处理，如口头提出异议，则属于询问性质，可以在当场给予答复，如投标人对答复不满意，提出书面异议，则属于质疑性质，即认为采购程序违反规定，使自己权益受到损害，应按照政府采购相关质疑的规定处理，不应当场答复，而应在七个工作日内给予书面答复。

10

无效投标的情形

第五十一条：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：
（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（二）投标联合体没有提交共同投标协议；（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

《十八号令》第五十六条：投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：
（一）应交未交投标保证金的；（二）未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；
（三）不具备招标文件中规定资格要求的；
（四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。

《〈招标投标法〉实施条例》对无效投标条款的规定更为详细，最大的区别在于：评标委员会没有审查投标保证金的义务，这点在采购工作中更符合实际。应交未交投标保证金的问题，在开标前的收取保证金时就应该解决，而不应该留给评标委员会来决定。建议在制订《〈政府采购法〉实施条例》或修订《十八号令》时给予考虑。

11

中标候选人数量

第五十三条：评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

《十八号令》第五十四条：中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。

两者都明确要求排序。政府采购没有规定中标候选人数量，是因为政府采购的范围很广，项目的类别差异大，不确定中标候选人的数量符合政府采购实际情况，而《招标投标法》管辖范围基本局限于工程建设项目，确定不超过3个中标候选人也符合工程建设招标的实际。

12

对招标结果的异议（质疑）

第五十四条：依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

第六十七条：对中标、成交结果以及评标委员会、谈判小组、询价小组组成人员提出质疑的，自中标、成交结果公告之日起计算。即公告之日起七个工作日内，供应商均可提出质疑。第六十八条：采购人或采购代理机构收到供应商的书面质疑后，应当签收回执，并在签收回执之日起七个工作日内做出书面答复。

两者在形式、时间上均有明显区别，异议没有明确要书面形式，提出异议的的可以是投标人，也可以是其他利害关系人，而政府采购要求质疑必须以书面形式，且《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）第六十六条明确规定：政府采购法第五十二条所称供应商，是指直接参加所质疑的政府采购项目采购活动的供应商。

13

投标保证金的退还

第五十七条：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

第四十三条：采购人或采购代理机构应当在中标通知书发出后五个工作日内主动退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内主动退还中标供应商的投标保证金。

退还投标人的投标保证金利息，确实能维护投标人的权益，但却会给招标人和投标人带来麻烦：一是同期存款利息怎么算。例如保证金在招标人处存放了三个月，招标人是按照三个月定期存款利率，还是按照三个月通知存款利率，还是按照三个月活期存款利率来计算利息？二是该利息如何支出。应划在哪个支出科目下？支出后投标人应开具收据或发票，投标人能否开具？因此，笔者不建议将支付投标保证金利息的条款引入政府采购。《十八号令》第三十七条：招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。笔者认为比较合适。

14

履约保证金

第五十八条：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第五十六条：采购人不得向供应商收取履约保证金，不得将中标、成交供应商交纳的投标保证金转为履约保证金。

履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。在2011年新版的联合国《贸易法委员会公共采购示范法》（以下简称《示范法》）中，虽然未将履约保证金单独列条表述，但在第17、22条中，还是涉及到了履约担保的内容，笔者理解为《示范法》并未禁止采购实体收取履约保证金，只要在采购文件中注明即可，实际采购活动中，采购人也不愿因供应商不能履约而为经济利益上法庭，因此，保留履约保证金更符合我国国情，可以降低采购人的风险。

15

投诉条件

第六十条：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

《政府采购法》第五十五条规定：质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）第七十一条：供应商投诉的事项应当是经过质疑的事项。

除投诉的有效期不同外，对于投诉主体、投诉程序、投诉事项等，《政府采购法》与《招标投标法》的规定也不同，这对政府采购监管部门的从业人员提出了新的挑战，因为财政部门现在不仅是政府采购的监管部门，同时也是招标投标的监管部门，因此必须尽快掌握招标投标的相关规定，而不能仅局限于掌握政府采购方面的规定，否则将面临法律风险。

16

投诉处理

第六十一条：投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。

《政府采购法》第五十六条：政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）第七十二条：财政部门受理的投诉事项已被人民政府其他行政管理部门受理的，财政部门可以终止投诉处理程序。第七十五条：财政部门收到投诉书后，应当在五个工作日内进行审查，符合规定条件的，予以受理；不符合规定条件的，不予受理；不属于本财政部门管辖或应由其他行政管理部门先行查处的，告知投诉人转送有管辖权的部门。

除受理期限不同外，《〈招标投标法〉实施条例》关键是就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的情形作出了明确规定，即由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。这就为两法涉及交集部分的投诉事项，明确了受理主体，钝化了部门之间的矛盾，回避了财政投资的重大项目的招标监督权的问题，避免了号称“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部政府采购行政不作为案，财政部一审被北京市第一中级人民法院判败诉，后财政部又上诉至北京市高级人民法院，至今二审仍未有结果的现象发生。