详解《〈招标投标法〉实施条例》对政府采购工作带来的影响和提供的借鉴（下）
　　
　
　　《〈招标投标法〉实施条例》无论从制度层面，还是操作层面，都对招投标工作的进一步规范进行了积极有益的探索，许多内容独具特色，有一定的开创性，值得政府采购领域学习和借鉴。
　　
　　重视职业资格制度的引入
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第十二条：招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。
　　
　　尽管《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）也准备引入职业资格制度（第八十七条：国家建立政府采购从业人员执业资格制度，按照执业资格的标准对政府采购从业人员进行认定、考核，实行持证上岗制度。但此资格却只对集中采购机构有约束，第二十条：集中采购机构应当具备下列条件：（二）具有一定数量的政府采购执业资格专业人员），但对政府采购代理机构却没有相关规定，《政府采购代理机构资格认定办法》第十四条：有参加过规定的政府采购培训，熟悉政府采购法规和采购代理业务的法律、经济和技术方面的专职人员。参加培训和具有资格是截然不同的两种要求。
　　
　　因此，笔者建议，《〈政府采购法〉实施条例》应借鉴《〈招标投标法〉实施条例》，规定政府采购代理机构（包括集中采购机构）应当拥有一定数量的取得政府采购执业资格的专业人员。
　　
　　提出文本标准化要求
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第十五条：编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
　　
　　文本标准化是规范采购行为、提高采购效率、降低采购风险的重要手段，多年前，政府采购监管部门就提出要制定标准文本，但一直没有实际的成果，各采购代理机构都根据自身的实践经验制作文件，文件格式、内容均不相同，既造成重复研究的浪费，又带来由于文件不规范，被供应商质疑的风险。因此，笔者认为，《〈政府采购法〉实施条例》也应对编制标准文本作出相关规定，以促进政府采购监管部门尽快启动该项能减轻全国政府采购代理机构负担的工作。
　　
　　明确资格预审主体
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第十八条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。
　　
　　谁是资格预审的责任人？在《〈招标投标法〉实施条例》颁布之前，这一直是采购代理机构面临的困惑，本条明确了资格预审的主体，明确了资格审查委员会及其成员也必须从库里随机抽取，人数和构成也应符合规定，解决了此前的困惑。《〈招标投标法〉实施条例》对评标委员会的人数和构成没有明确的规定，可遵照《招标投标法》第三十七条执行，即依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
　　
　　笔者认为，尽管政府采购评审专家大多为技术型专家，对资格预审并不在行，并非资格预审的最佳人选，但为遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，也只能选择评审专家作为资格预审的人选。因此，《〈政府采购法〉实施条例》应借鉴本条的规定，对实行资格预审的邀请招标、竞争性谈判、询价采购，明确规定：采购人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守政府采购法和与本条例有关评标委员会、谈判小组、询价小组的规定。
　　
　　关于投标限价规定可更具体
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第二十七条：招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。
　　
　　有关最高投标限价，在《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）第四十八条也有规定：在招标采购中，采购人或采购代理机构应当在开标前公布采购预算。未在开标前公布采购预算的，评标结束后，不能以供应商报价均超过了采购预算、采购人不能支付为由予以废标。本处的采购预算其实与最高投标限价性质一样，由于政府采购对是否在招标文件中公布采购预算一直存在争议，因此在“开标前公布采购预算”也算是一种折中、可行的办法。但招标人不得规定最低投标限价，却是《〈招标投标法〉实施条例》的创新之举，能有效抑制人为控制价格的不合理情形出现。但由于政府采购范围涉及面很广，一些项目可能被行业主管部门强行设定了最低收费标准，因此，笔者建议《〈政府采购法〉实施条例》也应明确规定：招标人不得规定最低投标限价。但应增加附加条件：法律、行政法规对收费标准另有规定的，从其规定。
　　
　　两阶段招标值得借鉴
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第三十条：对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。
　　
　　两阶段招标在国内算是一种创新，但在国际上却早有先例。《联合国采购示范法》（下称《示范法》）第48条也规定了两阶段招标的具体做法：招标文件应当邀请供应商或承包商在两阶段招标程序的第一阶段递交初步投标书，在其中载明不包括投标价格的建议。供应商或承包商的初步投标书未根据本法规定被否决的，采购实体可以在第一阶段就其初步投标书的任何方面与其进行讨论。采购实体与任何供应商或承包商进行讨论时，应当给予所有供应商或承包商平等参加讨论的机会。在两阶段招标程序的第二阶段，采购实体应当邀请初步投标书未在第一阶段被否决的所有供应商或承包商根据一套经修订的采购条款和条件递交列明价格的最后投标书。世界银行《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》（2006年版）（下称《采购指南》）2.6也提到了两步法招标：对交钥匙合同或大型复杂的设施或特殊性质的工程，或复杂的信息和通讯技术，事先准备好完整的技术规格是不符合需要或不现实的。在这种情况下，可采用两步法招标程序，即首先邀请提交根据概念设计或性能规格编制的不带报价的技术建议书。第二步，在对技术和商务进行澄清与调整的基础上，对招标文件作出修改并邀请提交最终的技术建议书和带报价的投标书。《示范法》、《采购指南》与《〈招标投标法〉实施条例》关于两阶段招标规定的最大区别在于，在从第一阶段过渡到第二阶段时，有个讨论[在《示范法》（1994年版）中为“谈判”]或调整的过程，招标人和投标人能够更好地沟通，以利于招标人合理明确自己的真实需求，其实更像是谈判和招标的组合，比招标更灵活，比谈判更规范。笔者建议：两阶段招标是一种非常实用的采购方式，在制定《〈政府采购法〉实施条例》时完全可以引入，借鉴《示范法》可能更符合政府采购工作的实际。
　　
　　不合理条件的明确有指导意义
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第三十二条：招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
　　
　　《招标投标法》和《政府采购法》都明确规定了招标人或采购人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，但具体哪些行为属于“不合理的条件”，在《〈招标投标法〉实施条例》颁布前，一直未明确，《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）中也未有相关条款的表述，但该条款在实际采购过程中具有较强的指导意义，建议《〈政府采购法〉实施条例》可以借鉴第三十二条做适当的增补。
　　
　　列明不得参加投标情形
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第三十四条：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。
　　
　　第三十四条的规定非常好，解决了招标过程中遇到的很多实际问题，杜绝了一些单位和部门打着公开招标的名义，将应实行社会化、市场化的采购项目，变相指定下属单位或有利益关系的供应商中标的情形发生。笔者认为，第三十四条是整个《〈招标投标法〉实施条例》中的一大亮点，也是《〈政府采购法〉实施条例》应该积极吸纳的内容。但第二款应作适当修改，允许不同单位以联合体方式投标，不得以不同的投标人身份参加投标。
　　
　　明确恶意串通 堵住招标采购“黑洞”
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第三十九条对投标人相互串标情形、第四十条对视同投标人相互串标情形、第四十一条对招标人与投标人串通投标情形作出了明确规定。
　　
　　投标人相互串标、招标人与投标人相互串通投标在招标过程中屡见不鲜，但在《〈招标投标法〉实施条例》颁布前，对于相互串标具体情形的认定，却一直是法律上的空白，仅在《反不正当竞争法》第十五条做出了原则性的规定：投标者不得串通投标，抬高标价或者降低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。实际采购过程中，不仅招标方式存在相互串标行为，政府采购其他采购方式也存在类似的相互串通情形，《政府采购法》第七十二条第一款第（一）项、第七十七条第一款第（三）项分别对采购人、采购代理机构及其工作人员，以及供应商的恶意串通情形，明确了法律责任，但对如何认定恶意串通情形却没有相应的规定，《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）第一百零六条明确了五种恶意串通的具体行为，笔者认为，恶意串通是当前政府采购面临的最大黑洞，只有堵住这个黑洞，才能让政府采购真正变成“阳光工程”，而《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）中对恶意串通具体行为的规定，远远满足不了堵住黑洞的需要，因此，笔者建议在《〈政府采购法〉实施条例》中应增补相关内容，以利于在具体采购活动中对照执行。
　　
　　评委会五个“不得”有新意
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第四十九条对评标委员会作出了五个“不得”的规定，尤其是“评标委员会成员不得向招标人征询确定中标人的意向”有点新意，《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）第五十三条：采购人、采购代理机构及其工作人员不得在评审工作开始前或评审工作过程中，向评标委员会、竞争性谈判小组或询价小组进行任何有倾向性、误导性的解释或说明。只是对采购人、采购代理机构及其工作人员的行为作出了规定，但并未对评标委员会的类似行为进行规定。笔者认为，《〈政府采购法〉实施条例》应当借鉴该条例的五个“不得”，对评审专家的行为进行相应的规范，有利于促进政府采购更加公平、公正。
　　
　　澄清环节规定进一步细化
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第五十二条第二款：评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。对于投标人主动要求澄清或说明，笔者在评审现场确实遇到过，对于是否接受其澄清或说明，一直没能找到标准答案，只是把握一个原则，即其澄清或说明不能对投标文件进行实质性的更改，但有时投标人的澄清或说明还是会对评标委员会产生一定影响，明确不得接受其主动提出的澄清、说明，可以为投标人营造更加公平的竞争氛围，也促使其必须将更多的精力投入到投标文件的制作环节。政府采购相关法律法规未对是否接受供应商主动提出的澄清、说明做出规定，笔者建议，可借鉴《〈招标投标法〉实施条例》的做法，对评审现场（包括评标、谈判、询价）的澄清、说明做出进一步明确的规定。
　　
　　政采应建立中标候选人公示制
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第五十四条：依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
　　
　　对中标候选人公示是个非常好的举措，通过公示，既可以让投标人或者其他利害关系人有维权的机会，又可以有效规避因直接确定中标人而带来的法律风险。《招标投标法》中没有相关中标候选人公示的规定，第五十四条是《〈招标投标法〉实施条例》对中标结果公示的一种完善措施。政府采购相关法律法规缺少对中标候选人公示的相关规定，仅在“十八号令”第六十二条规定：中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。这样的规定使招标采购单位没有缓冲的余地，一旦供应商在公告后质疑或投诉成立，可能导致中标无效，但此时从法理上采购人与中标供应商的合同已经订立，将使招标采购单位、采购人和中标供应商陷入非常尴尬的境地，至少有一方将承担赔偿的责任。而通过对中标候选人的公示，并要求投标人或者其他利害关系人必须在公示期内提出异议的请求，即使异议成立，中标候选人资格被取消，也不会影响后续中标候选人的选择，也不存在合同订立带来的各种风险。因此，笔者建议，从实际工作的角度出发，政府采购也应尽快建立中标或成交候选人的公示制度，相关规定可以借鉴《〈招标投标法〉实施条例》第五十四条。
　　
　　未按规定收退保证金应担责
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第六十六条：招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　
　　对于违反规定收退保证金的行为，《〈政府采购法〉实施条例》（征求意见稿）无此方面的规定，“十八号令”中也未能查到，造成采购人和采购代理机构即使违反规定多收或不退保证金，也缺乏相应的处罚依据，笔者建议，应在《〈政府采购法〉实施条例》中参照《〈招标投标法〉实施条例》的规定，对政府采购活动中违反规定收退保证金的行为，明确相应的法律责任，以维护供应商的合法权益。
　　
　　为协会运作提供法律依据
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第八十三条：招标投标协会按照依法制定的章程开展活动，加强行业自律和服务。
　　
　　目前，我国有部分省市已经成立了政府采购协会，但同样是政府采购协会，协会与协会之间的组织架构、工作职责、会员组成等都不尽相同，且基本是各占山头、各自为政，相互之间缺少联系，未能真正发挥出对行业进行自律和服务的职能。《〈招标投标法〉实施条例》明确了招标投标协会的地位，终于使协会可以依法独立开展活动，也为建立全国相对统一的行业自律组织奠定了基础。笔者认为，《〈政府采购法〉实施条例》也应借鉴此方面的规定，给予政府采购协会一定的名分，为今后建立全国性的政府采购行业自律组织提供法律依据。