■WTO 12要素聚焦政府采购透明度（一）
　　
　　定义政府采购 关注限制性招标
　　
　
　　编者按  WTO框架下，有三个机构与《政府采购协议》（GPA）的关系十分密切：政府采购委员会、政府采购透明度工作组（Working  Group  on   Transparency  in  Government  Procurement）和服务贸易规则工作组。其中，政府采购透明度工作组由1996年12月在新加坡召开的世贸组织部长会议决定成立，由WTO成员组成，旨在对政府采购活动的透明度进行研究，以求制定《政府采购透明度协议》，从而在WTO内进一步规制政府采购。
　　
　　在2001年9月至2003年2月之间，透明度工作组共召开了17次会议，提出了实现政府采购透明度的十二个要素，并形成了一系列讨论文件。具体包括：1. 政府采购的定义及范围；2. 采购方式；3.公开政府采购法律和程序；4. 政府采购机会、招标和资格审查程序；5. 等标期；6. 供应商资格审查的透明度；7. 合同授予；8. 国内审议程序；9.其他有关透明度的事项；10. 向其他政府提供信息（通知事项）；11. WTO争端解决程序；12. 技术合作及对发展中国家的特殊和差别待遇。
　　
　　交通运输部科研院财金所助理研究员翁燕珍对该工作组这十二项内容讨论情况进行系统翻译和整理分析后形成本文，具有一定的理论和现实价值。首先，该文介绍了国际政府采购规制的一大发展动向；其次，其呈现的国际视野有助于国内从业者在《政府采购法》实施第十年之际对我国政府采购制度改革的深度反思；第三，文中有关内容可直接为我国GPA谈判提供参考。今起连载该文，敬请读者关注，并欢迎各种形式的反馈。
　　
　　1、定义政府采购 划定协议范围
　　
　　制定《政府采购透明度协议》，必然要明确其适用范围。适用范围的确定，首当其冲是界定“政府采购”的定义和范围。自政府采购制度产生以来，国际上尚无统一的“政府采购”定义，国际文献以及各国实践对政府采购范围的界定标准也存在较大差异。根据《政府采购透明度协议》工作组掌握的情况看，多数国家通常是简单地将政府采购界定为由各级政府以及包括公共事业在内的公共企业对货物、工程和服务的采购；有些国家以公共资金为标准，不论是全部还是部分的使用公共资金，都作为政府采购；有些国家规定，任何政府机构以合同方式开展的采购都是政府采购；还有些国家将政府采购界定为政府机构为履行其职责向社会采购货物和服务的步骤和程序。这些有关政府采购定义和范围的差异增加了工作组磋商工作的复杂性和艰巨性，能否形成共识也成为透明度协议能否顺利出台的前提和关键。
　　
　　工作组在磋商过程中主要形成了以下几方面观点。
　　
　　协议适用范围：宽窄各不同
　　
　　透明度协议的适用范围应当尽可能窄还是宽泛，始终存在不同的认识。一方面观点是应谨慎地确定透明度协议的适用范围。一是要处理好履行透明度义务与市场准入承诺之间的关系。二是承认提高政府采购透明度对全球贸易有益的同时，提出透明度协议应当建立在非歧视基础之上，但透明度义务应仅局限于适用国内法但对外国供应商和产品开放的采购活动。三是透明度协议不应要求各成员调整或修改规范政府采购的国内法律、法规及规章制度等，在这方面保持灵活性是非常必要的，从而确保政府通过这些规定实现有关社会和发展目标。持这方面观点的成员还提出了一个相关问题，即保留给国内供应商的政府采购程序是否涉及外国供应商利益。假若要求仅适用于国内供应商的政府采购也要适用于《政府采购透明度协议》，这样就会不可避免地增加各成员的工作负担。
　　
　　另一方面观点是，透明度协议的适用范围应当尽可能宽泛。有成员认为，制定透明度协议的重要目的之一是要实现从形式到实质都透明的各国政府采购制度，如果要求实现透明的范围局限在开放的政府采购市场，其政府采购制度就不能被视作为透明的。从利益上考虑，无论是国内供应商还是外国供应商，它们都想了解哪些采购实行了国际竞争、哪些采购却不对外开放。不论采购项目是否对外开放，透明度都有助于更好地实现社会、经济以及其他目标。如果区别对待，就会产生权利和义务的不对称问题，因为政府采购越开放的国家，承担的透明度义务就越宽泛，反过来就有可能缩小透明度协议的适用范围。进一步说，如果允许准入限制以多种方式存在，如对某些采购完全排除外国供应商或实行本国产品价格优惠等措施，在政府采购实践中，就很难从技术上鉴别这些采购活动应当作为透明度义务的例外。
　　
　　政采定义：力求广义范围
　　
　　确定政府采购的定义和范围应与透明度协议具体适用范围一致。有观点认为，确定政府采购的定义和范围要采用不带任何限制的广义方法，其广义程度要足以涵盖不同的含义、不同国家在法律法规以及实践中对政府采购的不同规定和理解，并且包含可能创新的采购制度以及新兴的政府构架，这将有助于工作组全面考虑有关《政府采购透明度协议》的实质性问题。透明度的范围与其应当包含的具体要素是相互关联的，由简单而直接的核心原则构成的透明度协议，本身就涉及一个宽泛的范围，工作组在这方面要充分考虑不同国家的实际情况，确保透明度协议的有效施行。因此，在磋商中提出了一些应当认真加以考虑和鉴别的问题，归纳起来有：谁在采购，采购什么，采购的交易方式有哪些？
　　
　　1. 谁在采购
　　
　　这部分涉及的意见主要有六个方面：一是各级政府机构，包括中央、地方政府以及国有企业或者受政府控制的企业，都应当作为透明度协议的涵盖范围。二是透明度协议的适用范围应当限制于中央和地方政府机构。三是在联邦制国家，透明度协议对州政府的适用程度，要充分考虑政府结构的差异性。四是透明度协议的适用范围应当仅适用于中央政府或者联邦政府机构。有些国家的联邦政府机构十分庞大，如果再加上地方政府，涵盖范围就过大，而且将透明度协议强加于具有不同政府结构的地方政府上，本身就与政体不符。五是透明度协议对国有企业的适用程度应当充分考虑企业的经营方式。一种意见是，在经营方式上与私人企业相同的公共企业应当排除在透明度协议的适用范围之外，至少是不符合《关贸总协定》（GATT）关于企业不应要求实行透明度的规定。另一种意见是，要对竞争性国有企业与非竞争性国有企业加以区别对待。六是透明度协议的适用范围应当宽泛，比如应包括公共企业等。有些成员还提出了一些建议，希望工作组明确适用《政府采购透明度协议》的机构标准。例如，政府股份不足50%的国有企业应当除外。再如，按照国内法律规定，政府掌握采购决策权的机构和企业应当适用。
　　
　　2. 采购什么
　　
　　这部分涉及的意见主要有两个方面：一是采购对象。针对采购对象，主要有两种观点。一种观点是，透明度协议的适用范围应当包括所有的货物、服务以及货物和服务混合采购项目（如工程采购）。建议在确定采购对象时，参考《政府采购协议》中有关适用范围的规定。另一种观点是，适用范围应当仅包括货物，不应涉及服务以及混合采购项目。二是限额标准。针对限额标准，也有几种观点。一种观点是，原则上讲，透明度协议的适用范围不应局限在达到某一限额标准以上的采购合同，当然对小额合同允许有灵活性。另一种观点是，透明度义务应当仅适用于达到某一限额标准以上的采购项目，从而减轻因发布所有采购信息而带来的负担和成本。最低的限额标准应当因政府级别而加以区别对待，成员间的限额标准应当根据发展水平确定。还有一种观点是，限额标准宜高不宜低，应给予各成员足够的灵活性。
　　
　　3. 采购的交易方式有哪些
　　
　　关于透明度协议适用的采购交易方式，有观点认为，所有形成采购合同的采购方式，如租赁等都应当包括在内。那么，例如BOT等特许经营合同在多大程度上应当纳入适用范围呢？关于这个问题也存在着较大争议。
　　
　　特许经营是指政府将独家经营权授予一家私营企业，让该企业在一定时期内代表政府生产产品或者提供公共服务，如建设和经营公路或者机场等。一种意见是，某些政府消费性服务，如由私人企业在政府办公楼里提供餐饮或者清洁服务，采用特许方式，应当纳入政府采购的定义和范围之内。与上述意见相反的观点是，特许经营合同不应当纳入透明度协议的适用范围。主要理由是，特许合同和政府采购的规则分别由不同的国内法规范，国内有关政府采购的法律法规并不适用于由政府给予特许的私营企业的采购行为。
　　
　　关于协议的例外情况
　　
　　关于透明度协议的适用范围以及政府采购的定义和范围，除了上述观点外，还存在着其他一些意见。
　　
　　一是透明度协议的基本适用范围应当允许有例外情况的存在。一种意见是，例外的范围可以采用1994年《关贸总协定》（GATT）中规定的一般例外领域，如国家安全等。另一种意见是，关于例外问题，最好是在确定基本定义之后再进行讨论。
　　
　　二是透明度协议要维护政策目标。总体意见是关于政府采购的定义要充分考虑国内法规定的社会和发展目标，包括促进中小企业发展、平衡地区发展差异以及支持技术开发等，透明度协议中不应包括利用政府采购实现社会经济发展等目标方面的内容。与此相反的观点是，透明度协议的目的之一是要求各成员提高利用不同采购政策实现国内目标的透明度，因此，透明度协议中不应有相关的限制性条款。
　　
　　三是对于确定“政府采购”定义的建议。具体意见是，在确定透明度协议“政府采购”定义时，可以参照《关贸总协定》（GATT）第三条第八项以及《服务贸易总协定》（GATS）第十三条第二项的规定。