《〈招标投标法〉实施条例》对政府采购的影响①

　　《〈招标投标法〉实施条例》（以下简称《实施条例》）是第一部具体规范招标投标活动的国务院行政法规，于2012年2月1日开始实施。在当前各部门各地区都不断为扶持和促进中小企业（含微型企业）的发展制定利好政策的背景下，《实施条例》第三十七条却作出了“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标”的规定。此条意味着公开允许拒绝联合体投标的行为，其实施将对联合体投标产生明显的限制作用，其结果是对国家扶持和促进中小企业发展的政策打了折扣，也与《实施条例》第四条“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的……政府采购政策执行情况实施监督”的立法意图直接抵触，是一项与国家大政趋势唱了反调的规定。

　　■ 沈德能

　　《实施条例》第三十七条“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”的规定，明确赋予了招标人有权决定是否接受联合体投标或者说招标人有拒绝联合体参加投标的权利。在《实施条例》之前，招标人由于没有找到明确的法律法规依据，对于拒绝联合体参加投标还可能存在是否违法的顾虑，但是《实施条例》第三十七条的规定打消了招标人的这些顾虑，以后招标人就可以合法地拒绝联合体投标了，这对中小企业的发展和国家扶持中小企业政策的落实无疑是极为不利的。

　　中小企业参加投标更困难

　　众所周知，中小企业在资金、技术、资质等方面都与大型企业存在巨大差距，难以同台竞争。而工程项目招标、特别是依法必须招标的工程项目，其对投标人条件的要求都比较高，如资质、技术人员、业绩等，通常中小企业很难达到这些要求，难以单独参加投标。对于这些“天然”地排除中小企业参与的工程招标项目，中小企业要想进入，最好的渠道就是通过与大型企业的联合，组成联合体参加投标。

　　虽然《实施条例》并未明确限制中小企业参加投标，但其第三十七条却给招标人通过拒绝联合体从而拒绝中小企业参加投标提供了法律依据。按照《实施条例》第三十七条来操作，招标人在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中就可以合法地拒绝中小企业参加投标，使中小企业参加投标比以前更加困难。

　　国家扶持中小企业政策被打折

　　鼓励和支持联合体参加投标被视为是扶持和促进中小企业的利好政策之一。在国家涉及中小企业扶持促进的政策中，明确规定了鼓励大型企业与中小企业组成联合体投标。如《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第六条“鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。联合协议中约定，小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额30%以上的，可给予联合体2%～3%的价格扣除。”可是，《实施条例》第三十七条却给予招标人合法拒绝联合体参加投标的权利，该规定不仅没有起到鼓励中小企业的作用，反而起到了限制、拒绝中小企业以联合体共同参加投标的作用，使得多方努力制定的扶持和促进中小企业发展的政策在《实施条例》中遭遇打折，令人感到痛心。

　　违背政采促进中小企业发展目标

　　政府采购当中，工程的招标投标占据相当大的比例，而《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”因此，《实施条例》第三十七条也适用于政府采购工程招标投标活动。如前所述，在政府采购工程项目中，采购人（招标人）就可以依据《实施条例》第三十七条合法地拒绝联合体参加政府采购工程项目投标，从而拒绝中小企业参加政府采购工程项目的投标。这就给在政府采购工程项目中实现《政府采购法》第九条“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”的规定造成了困难：按照《政府采购法》的要求要促进中小企业发展，按照《实施条例》第三十七条却可以拒绝中小企业参加政府采购工程项目的投标。

　　阻碍财政部门监督工程招投标

　　《实施条例》第四条规定“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”促进中小企业的发展是政府采购要实现的国家经济和社会发展政策目标之一，财政部门当然有权监督在政府采购工程项目招标投标中实施促进中小企业的政策落实情况。财政部联合工业和信息化部已经制定了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》，这个政策性文件的规定必须在政府采购工程项目招标投标中得到实施。按照这个《暂行办法》规定的精神，政府采购不但不得拒绝中小企业参加，更应鼓励大中型企业和小型，微型企业组成联合体采购，并给予政策性优惠。

　　但是按照《实施条例》第三十七条，采购人可以拒绝中小企业参加政府采购工程项目的投标。如果采购人依据该规定拒绝联合体参加政府采购工程项目投标，那么财政部门该如何监督？财政部门根据《政府采购法》、《政府采购促进中小企业发展暂行办法》和《实施条例》第四条的规定，要求政府采购工程项目应鼓励联合体参加投标，特别是鼓励大中型企业和小微企业组成联合体参加投标，但采购人则根据《实施条例》第三十七条来拒绝联合体参加。如此财政部门对政府采购政策在政府采购工程中执行情况的监督将受到《实施条例》第三十七条的挑战和采购人的阻拦。

　　限制联合体投标违背上位法

　　1、拒绝或强制联合体投标都侵犯了企业的经营自主权。

　　企业有权依法自主经营，有权依法选择自己的合作伙伴，这是企业最基本的权利。在招标采购中，是否组成联合体投标完全是投标人的自主权利，招标人在招标中对投标人的组成联合体投标的权利进行任何限制（拒绝或者强制）都侵犯了企业的经营自主权。

　　2、《实施条例》规定招标人有权限制联合体投标违反了《招标投标法》。

　　《招标投标法》第三十一条规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”《实施条例》第三十七条明显违反了这一条的规定。根据《立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，任何形式的拒绝联合体参加投标都是违反《招标投标法》的，因此招标人不应援引《实施条例》第三十七条来拒绝投标人组成联合体参加投标。

　　3、鼓励联合体投标，特别是鼓励大中型企业与小微型企业组成联合体投标符合促进中小企业发展的国策。

　　从《中华人民共和国中小企业促进法》、《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号）到《政府采购促进中小企业发展暂行办法》都可以清楚地看到，国家对于中小企业的促进政策越来越来明确，越来越具体。鼓励联合体投标，特别是鼓励大中型企业与小微型企业组成联合体投标，就是促进中小企业发展的国策在招标项目中的具体实施，应当作为招标项目必须贯彻的基本要求。