《〈招标投标法〉实施条例》对政府采购的影响②

　　广西壮族自治区政府采购中心法律顾问 沈德能

　　财政部于2004年发布和实施的18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“18号令”）是具体规范政府采购货物和服务招标投标的部门规章，在政府采购业界有着重要的影响。《〈招标投标法〉实施条例》第八十四条中“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”的条文，将18号令的效力置于一个很不利的境地。因此亟待出台涵盖18号令主要内容的《〈政府采购法〉实施条例》，以此提升政府采购货物、服务招投标相关规定的立法位阶。
　　
　　现状：作为行政规章 18号令效力受威胁
　　
　　在招标采购业界，对《政府采购法》和《招标投标法》的冲突怨声不断，期望《〈招标投标法〉实施条例》（以下简称《实施条例》）能解决这一问题。《实施条例》的第八十四条（下文称“八十四条”）对此做了原则性的规定“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”这一条的规定是与《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，以及《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”的规定互为呼应的，即政府采购货物和服务招标投标首先适用政府采购的法律、行政法规，在政府采购的法律、行政法规未有另行规定时才适用《招标投标法》及其《实施条例》。
　　
　　如此一看，八十四条似乎已经妥善解决了两法衔接的问题，但仔细分析就可以发现，该规定可能将对政府采购项目的法律适用和实务操作造成重大影响。以下具体分析。
　　
　　八十四条威胁到18号令的效力
　　
　　八十四条只规定政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。没有规定政府采购的规章对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《实施条例》是国务院颁布的行政法规，18号令是财政部的规章，不是行政法规，《实施条例》的效力要高于18号令；而《实施条例》第八十四条又没有把规章作为政府采购货物、服务的招标投标适用法律依据之一。因此，从立法和法律适用的效力上分析，笔者认为执行八十四条将导致18号令无法适用于政府采购货物、服务招标投标活动的法律后果。
　　
　　政采实务操作将面临困难
　　
　　但是从2004年就实施的18号令，已经深刻影响到政府采购从业人员（含采购人、代理机构和监管部门的从业人员）的具体操作行为甚至操作习惯。由于18号令与工程招标投标的法律、法规和规章有许多不尽相同的规定和具体操作做法，同时由于《政府采购法》对招标投标的规定仅有简单的几条原则，如果政府采购货物、服务的招标投标转而适用《招标投标法》及其实施条例和配套规章，已经习惯采用18号令来操作政府采购项目的从业人员将很难适应。
　　
　　18号令不能确定合同效力
　　
　　18号令中多处对政府采购货物、服务的招标投标的禁止性规定都直接影响到了政府采购合同效力的认定，如第六十一条：“在确定中标供应商前，招标采购单位不得与投标供应商就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第六十四条：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求，作为签订合同的条件，不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。”在实务操作中，一旦出现前述“不得”的禁止性规定，所签订的政府采购合同做无效处理。
　　
　　但是根据《合同法》第五十二条第五款的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才是无效的。规章不是认定合同无效的法律依据，违反规章的强制性规定不会导致合同无效；同时八十四条也未将规章作为政府采购货物、服务的招标投标所适用的法律依据之一。因此不能直接依据18号令的规定来认定和处理政府采购合同的效力。虽然可以把《政府采购法》和《招标投标法》和《实施条例》作为认定政府采购合同效力的法律依据，但这些法律法规对签订合同的禁止性规定和18号令的规定还是有很多不同。
　　
　　政采投诉处理决定可能败诉
　　
　　根据《政府采购法》第五十八条的规定，如果政府采购供应商对政府采购项目经过质疑、投诉后，对投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以向人民法院提起行政诉讼。《行政诉讼法》第五十三条规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章”。按理18号令是根据《政府采购法》和其他法律制定的，依法在政府采购的行政诉讼案例可以起到参照的法律效力。但由于八十四条不支持18号令的效力，那么法院在审理关于政府采购货物、服务的招标投标行政诉讼案件时，根据八十四条则可能不予参照18号令，从而存在依据18号令做出的政府采购投诉处理决定败诉的法律风险。
　　
　　对此，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》就明确：根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。
　　
　　辨析：认为18号令不受影响观点难成立
　　
　　观点一：18号令有法律依据
　　
　　18号令是财政部为了加强对政府采购货物和服务招标投标活动的监督管理，依据《政府采购法》和其他有关法律规定制定的。而根据《立法法》第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”因此其法律效力是有法律依据和法律保障的，不是《实施条例》可以否定得了的。
　　
　　笔者认为，《实施条例》是为了规范招标投标活动，根据《招标投标法》而制定的，其法律效力要高于18号令。而其八十四条则明确规定了，只有法律和行政法规才是政府采购货物和服务招标投标可以适用的法律依据，如果规章对政府采购货物和服务招标投标活动作出了规定，则是不能适用的。在立法当中，如果法律法规已经对规范某一事项的法律规范的范围做了明确的规定，则只能在明确的法律规范内适用法律。最为典型的就是前述《合同法》第五十二条第五款对于违反相关规定的合同是否无效，所适用的法律规范，只能是法律和行政法规，是不包含规章、地方性法规。据此如果规章和地方性法规对合同的无效做了规定，则这些规定没有法律效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)第四条就规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”如果法律法规明确规定可以适用规章的规定的，则做出明确的规定，如《行政诉讼法》第五十三条就明确了规章的参照效力。《行政处罚法》第三条也有类似规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
　　
　　观点二：适用领域不同 互不影响
　　
　　这种观点认为，《实施条例》仅在政府采购工程招标投标中适用，与政府采购货物和服务招标投标无关，不管《实施条例》如何规定，都与18号令没有关系。
　　
　　其理由是：《政府采购法》第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”已经明确了《招标投标法》在政府采购的适用仅在工程招标投标，不涉及政府采购货物和服务招标投标。《实施条例》作为具体实施《招标投标法》的行政法规，当然不适用于政府采购货物和服务招标投标，那么八十四条自然也不适用于政府采购货物和服务招标投标。即不管政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标是否另有规定，该领域均不适用招标投标的法律法规等。
　　
　　笔者认为，此观点会导致两法效力和适用的重复争论。按此说法，八十四条就是多余的，会导致《实施条例》和18号令“有你无我，有我无你”的冲突：如强调政府采购，则否定《实施条例》，强调招标投标，则否定18号令。笔者认为这样的局面应该不是立法者制定《实施条例》的初衷，也不是八十四条希望出现的结果。八十四条应该成为两法衔接融合之依据，而不应成为新一轮两法效力冲突论战的的导火索。
　　
　　对策：出台政采法实施条例提高18号令位阶
　　
　　从《政府采购法》的角度出发，认为18号令当然有效或者用《政府采购法》去否定实施条例对政府采购货物和服务招标投标的影响，虽然也有道理，但招标采购业界有人会搬出《招标投标法》第二条来支持八十四条，继续否认18号令的效力，引起新一轮的争议和抱怨。这很没有必要。
　　
　　最好的处理方式，是把18号令的内容上升为行政法规的规定。要单独把18号令直接升级为行政法规不太可能，可行的做法是在制定《〈政府采购法〉实施条例》时把18号令的规定吸收进去，用专门一章规定政府采购货物和服务招标投标，达到八十四条的要求。此方法应该是最好和最彻底的解决办法，不会重复导致“两法”效力冲突的争论和抱怨。
　　
　　因此，当务之急就是尽快出台《〈政府采购法〉实施条例》，充分考虑18号令在政府采购货物和服务招标投标领域的作用和影响，把18号令的内容上升到行政法规的高度，提升18号令的法律效力位阶，从而避免《〈招标投标法〉实施条例》对政府采购货物和服务招标投标产生的不利影响。